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刑诉法再修改1

 近日全国人大常委会2007 年工作要点出台,修改刑事诉讼法被列在将于今年10 月召开的常委会第30 次会议议程中。由此可知, 刑事诉讼法的再修改工作今年将进入实质性阶段。关于这次刑诉法再修法的范围和内容, 理论界、法律界提出了很多主张和意见。在我看来, 既然这次修改工作将由全国人大常委会而不是由全国人民代表大会来完成, 修改的范围和内容将不会太大太多, 重点应当是当前迫切需要解决的问题, 而完善辩护制度则势在必行。为此, 谈以下个人意见。

      一、充分认识并确立辩护制度在刑事辩护中的重要地位

　 现代刑事诉讼是由控诉、辩护、审判三项基本诉讼职能的科学定位和正当运行构成的。其中辩护职能居于特殊的地位, 从某种意义上讲, 辩护职能的确立和强化正是封建制刑事诉讼与现代刑事诉讼的分野。它反映了刑事诉讼历史发展的客观规律,是实现司法公正的保障, 也是程序正当的体现。正因为如此, 现代法制国家都非常重视通过宪法、刑事诉讼法制度化的设计和安排, 保障辩护职能在刑事诉讼中的地位和作用, 以实现司法公正和程序正当。不仅如此, 在保障被追诉人辩护权及程序正当方面, 国际社会也形成了诸多基本准则, 并以国际公约、条约的形式表现出来, 要求各成员国予以遵守, 例如《公民权利和政治权利国际公约》中就有很多这方面的内容。

      我国已于1998 年签署《公民权利和政治权利国际公约》, 胡锦涛主席2004 年1 月在法国国民议会发表演讲时明确表示: “中国政府正在积极研究《公民权利和政治权利国际公约》涉及的重大问题,一旦条件成熟, 将向中国全国人大提交批准该公约的建议。”[1]前年, 我国宪法在确立了依法治国的基本方略后, 又将“尊重和保障人权”写进了宪法, 充分体现了对人权保障的高度重视。去年中央又提出了构建社会主义和谐社会的历史任务, 还明确提出了要发挥刑事司法维护社会公平正义的职能作用。这一切都要求在刑事诉讼法的再修改中必须高度重视刑事辩护制度的发展和完善。否则, 刑事司法领域的人权保障就很难落实, 刑事司法维护社会公平正义的职能作用就很难实现, 构建和谐社会的目标也将受到影响。 刑事辩护制度的发展和完善涉及诸多方面的问题, 就宏观层面来讲, 以下两个问题应当在这次刑诉法再修改中加以解决: 11.明确确立犯罪嫌疑人、被告人有权获得辩护, 人民法院、人民检察院和公安机关有义务保障犯罪嫌疑人、被告人获得辩护的基本原则。

     在保障被追诉人获得辩护的问题上, 1979 年刑事诉讼法和1996 年修改后的刑事诉讼法在关于刑事诉讼法基本原则的规定上是完全一致的, 前者规定在第8 条, 后者规定在第11 条, 都表述为:“被告人有权获得辩护, 人民法院有义务保证被告人获得辩护”, 保证的主体都是“人民法院”, 保证的对象也都是“被告人”。但实际上这与1996 年对刑诉法修改的有关内容已经不相协调。该法第33条明确规定: “公诉案件自案件移送审查起诉之日起, 犯罪嫌疑人有权委托辩护人”; “人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起三日内, 应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。”在这里, 保证的主体已经增加了“人民检察院”; 保证的对象也已扩大至“犯罪嫌疑人”, 但第11 条没有作出相应修改, 仍然维持了1979 年刑诉法第8 条的规定:“被告人有权获得辩护, 人民法院有义务保证被告人获得辩护。”显然, 这是不相协调的。这次刑诉法修改, 应当在保护的主体里加入“人民检察院”,在保护的对象里增加“犯罪嫌疑人”。

     但在侦查阶段, 犯罪嫌疑人是否有权获得辩护, 公安机关是否应当保证犯罪嫌疑人获得辩护?现行刑诉法对此基本上是否定的。

     其一, 现行刑诉法第32 条虽然规定犯罪嫌疑人、被告人除自己行使辩护权外, 还可以委托一至二人作为辩护人, 似乎侦查阶段犯罪嫌疑人也可委托辩护人; 但第33条却又规定: 公诉案件自案件移送审查起诉之日起, 犯罪嫌疑人有权委托辩护人。该规定实际上明确了公诉案件在侦查阶段犯罪嫌疑人不可以委托辩护人。

    其二, 虽然现行刑诉法第96 条规定: “犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起, 可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告。犯罪嫌疑人被逮捕的, 聘请的律师可以为其申请取保候审”, 但被聘请的律师按照前述第33 条的规定显然不是辩护人。那是什么? 理论界一度曾为此展开了热烈的讨论, 有人认为应该是“辩护人”, 大多数人还是认为按照现行刑诉法规定不能称其为“辩护人”, 最后基本上形成一个共识称其为“为犯罪嫌疑人提供法律帮助的律师”。[2]不仅如此, 在现行刑诉法第82 条规定的“诉讼参与人”中也没有介入侦查程序的律师的地位, 实际上, 使其处于一种“名不正”的尴尬境地。 在我国传统观念上, 名不正则言不顺。侦查阶段律师的实际状况就是如此, 以致他们在介入侦查程序依法为犯罪嫌疑人提供法律帮助时举步为艰,最突出的问题是会见在押犯罪嫌疑人非常难: 不仅绝大多数律师被办案人员以各种借口拖延甚至公开拒绝会见, 即使好不容易允许会见仍要受到谈话内容、谈话时间的限制, 否则就要被取消会见。至于其他方面则基本上寸步难行, 难以有所作为。

    实际上, 处于侦查阶段的犯罪嫌疑人, 无论从其本身需要看, 还是从预防、制约侦查机关侦查人员利用侦查活动的特殊性违法办案看, 都是最需要律师为其提供法律帮助的。正因为如此, 1996 年刑事诉讼法修改时, 虽然经过激烈讨论甚至争论,最终还是借鉴世界上各主要国家的做法和联合国有关司法文件的要求, 并考虑我国当时的实际情况,决定律师在侦查阶段可以介入刑事诉讼, 形成了现行刑事诉讼法第96 条的规定。[3]此举当时受到国际社会的广泛赞许和好评。

      10 年过去了。10 年来的实践表明, 96 年刑事诉讼法关于律师介入侦查阶段的重大修改是正确的, 也是有重大历史意义的。但是, 10 年来的实践还表明, 现行刑诉法第96 条的规定是有局限性的, 在立法、司法乃至理论上也发生了比较大的困扰。这次刑诉法再修改, 应当彻底解决这一问题,旗帜鲜明地规定犯罪嫌疑人在侦查阶段聘请的律师就是辩护人的地位, 而不再是什么不伦不类的“为犯罪嫌疑人提供法律帮助的律师”, 使其名正言顺地依法履行辩护职能, 维护犯罪嫌疑人的合法权益, 维护诉讼公正。与此相适应现行刑事诉讼法应作出以下相应修改:

     其一, 在基本原则一章明确规定: 犯罪嫌疑人、被告人有权获得辩护, 人民法院、人民检察院、公安机关有义务保障犯罪嫌疑人、被告人获得辩护。

    其二, 对第33 条的内容修改为公诉案件自侦查人员第一次讯问犯罪嫌疑人或采取强制措施之日起其就有权委托辩护人。考虑到侦查阶段的特殊性, 可以限定侦查阶段只能由律师担任辩护人。

   其三, 既然已确定侦查阶段的律师就是辩护人, 对第96 条的规定予以取消。侦查阶段犯罪嫌疑人的辩护权及其辩护律师的权利按或由其他条文规定。

     2.对辩护人的职责重新定位 辩护律师乃至其他辩护人在刑事诉讼中的职责是什么, 这既是一个抽象的理论问题, 又是一个具体的实践问题, 它不仅关系到刑事辩护制度的宏观构架设置, 也涉及到刑事辩护制度的微观细节设计。我国现行刑事辩护制度的立法与司法现状存在的诸多问题, 都与立法上对辩护职责的定位密切相关。

    前已指出, 我国1996 年《刑事诉讼法》对1979 年《刑事诉讼法》做了大幅度的修改, 其中包括刑事辩护制度方面。但是, 在关于辩护人职责的定位上, 二者几乎是完全一致的, 表述为“辩护人的责任是根据事实和法律, 提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见, 维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益”。其中“犯罪嫌疑人”是1996 年《刑事诉讼法》增加进去的, 其他内容两部法律完全一致。1996 年之所以增加了“犯罪嫌疑人”, 是因为1996年《刑事诉讼法》规定在审查起诉阶段犯罪嫌疑人也有权聘请辩护人。显然, 从无罪推定原则和辩护职能的内容看, 这一定位明显存在以下问题: 首先, 把辩护人为犯罪嫌疑人、被告人的辩护看作是仅从实体上“根据事实和法律, 提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见”的活动, 而没有包含从程序上为犯罪嫌疑人、被告人进行辩护, 维护其合法权益的内容。 其次, 把辩护人为犯罪嫌疑人、被告人进行辩护的权利看作是一种“责任”, 甚至是一种“提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见”的举证责任。 由于上述对辩护人辩护职责的不当定位, 就造成在立法上把侦查程序中受聘为犯罪嫌疑人提供法律帮助的律师排除在辩护人的范畴之外。因为在侦查阶段, 律师通常难以, 甚至也不适宜提出证明犯罪嫌疑人无罪、罪轻或者减轻、免除刑事责任的材料和意见。同时, 上述定位在司法上造成有的司法人员认为辩护人只能、只应从实体上为犯罪嫌疑人、被告人进行辩护, 而不允许、不接受辩护人从程序上为犯罪嫌疑人、被告人进行辩护, 甚至有的司法机关、司法人员还要求辩护人承担证明被告人无罪的举证责任, 否则, 就判决被告人有罪。例如在我国有广泛影响的杜培武故意杀人冤案, 二审法院在终审判决书中反驳辩护人提出的无罪辩护意见时指出“其否认杀人的上诉理由和其辩护人对其所作的无罪辩护意见因无具体的证据加以证明, 该上诉请求和辩护意见本院不予采纳”, 最后维持了一审判决关于杜培武故意杀人罪的定性, 只是把量刑从死刑立即执行改判为死刑缓期二年执行。[4] 那么, 辩护人的职责应当是什么, 《公民权利和政治权利国际公约》虽然没有直接回答这个问题, 但从其关于无罪推定原则的确立, 关于“被告人不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认犯罪”的规定, 关于被告人有权自行辩护和获得律师辩护的规定看, 应该说辩护是一种权利而不是“责任”, 更不是“举证责任”, 而且辩护也不限于实体方面。联合国有关会议通过的《关于律师作用的基本原则》第13 条则对律师的职责作了概括。笔者认为我国应当在刑事诉讼法的再度修改中对辩护律师乃至其他辩护人的职责重新进行定位, 其基本点应当是: (1) 辩护的职责应当既有权利的属性又有责任的属性, 权利是针对控方而言, 责任是针对委托人而讲, 总之不应该是一种“举证责任”; (2)辩护不限于从实体上对犯罪嫌疑人、被告人是否有罪、罪之大小、刑之轻重进行辩护, 还应该包括从程序上为犯罪嫌疑人、被告人在诉讼中的人身权利和诉讼权利是否受到侵犯进行辩护; (3) 辩护应当贯穿于刑事诉讼的全过程或各个阶段, 而不只是审判阶段、审查起诉阶段, 还应包括侦查阶段。[5]