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 三、明确到位地解决辩护律师查阅案卷材料的问题 “阅卷难”是刑事辩护律师在办案中遇到的几大难题之一, 这一难题在1979 年《刑事诉讼法》中并不存在, 而是1996 年修改《刑事诉讼法》后出现的, 因而有人称其为刑事辩护制度上的“倒退”。据当时参与立法修改的有关人员表示, 当时为了防止审判人员像过去那样庭审前能够全面审查控方移送的全部证据材料, 形成预断而在正式开庭时“走过场”, 决定取消原来向法院移送全部案卷材料, 而代之以只移送“主要证据的复印件或照片”。但是防止审判人员庭审前的预断却切断了辩护律师查阅控方证据材料的途径, 剥夺了辩护律师对控方证据材料的知悉权, 这是1996 年刑事诉讼法修改时始料不及的。近年来各方面人士包括检察人员、审判人员、律师、学者专家形成了一个基本共识: 这个问题应当予以解决。为此, 据笔者了解, 在立法机关正式决定再度修改《刑事诉讼法》之前的几年中, 最高人民法院、最高人民检察院、司法部曾多次商讨、起草有关文件, 并且几易其稿, 准备采用联合发文的方式解决辩护律师在刑事诉讼中了解知悉控方证据材料的问题, 并且试图建立证据开示制度。但是, 由于在有些问题上难以协调并形成共识, 又由于缺乏立法上的依据, 相关文件迟迟未能正式出台。 这一问题的实质是辩方对控方证据材料的知悉权问题。可以有两种解决方式: 其一是建立证据开示制度; 其二是建立类似以往的律师查阅案卷材料的制度。理论界不少人主张建立证据开示制度。不仅如此, 有关部门在前几年也曾多次商讨、起草相关文件试图建立证据开示制度。但笔者认为, 权衡、比较两种方式并联系我国的实际情况, 采取第二种方式, 即建立类似以往的律师查阅案卷材料的制度, 似乎更容易为各方接受, 更便于操作, 也更符合我国的实际情况, 并且与联合国有关法律文件的相关规定精神也是一致的。

     《关于律师作用的基本原则》第21 条规定: “主管当局有义务确保律师能有充分的时间查阅当局所拥有或管理的有关资料、档案和文件, 以便使律师能向其委托人提供有效的法律协助。应该尽早在适当时机提供这种查阅的机会。”在这里“确保律师能有充分的时间查阅当局所拥有的或管理的有关资料、档案和文件”是主管当局的义务。显然这与建立在当事人主义基础之上的证据开示制度是有差异的。我国的检察机关是国家的司法机关, 即使在刑事诉讼中作为公诉机关也不同于英美法系国家控方处于当事人的诉讼地位。同样, 我国的被告人及其辩护人也没有英美法系国家被告人及其辩护人那样的诉讼地位和诉讼权利, 例如独立调取证据的权利, 独立委托专家鉴定的权利等。同时, 英美法系国家的证据开示制度主要适用于占全部刑事案件约10 %左右的陪审团审判的案件, 其他大量的案件主要通过简易审判方式或非审判方式解决。而我国每年有多达七、八十万件的刑事案件通过法庭审判加以解决, 采取证据开示制度将要付出巨大的诉讼资源和社会资源。这些都表明在我国建立类似英美国家那样的证据开示制度缺乏相应的法律基础、文化基础和经济基础。

     基于以上, 笔者倾向于在刑事诉讼法再修改中建立律师查阅案卷材料的制度, 具体作法是:

    1.在侦查阶段, 辩护律师可以到侦查机关查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料和犯罪嫌疑人的供述与辩解笔录。这些材料除犯罪嫌疑人的供述与辩解笔录外, 其他两类材料在现行制度下律师通过侦查机关和犯罪嫌疑人是可以获悉的, 而犯罪嫌疑人的供述和辩解笔录律师虽然不能看到书面材料, 但通过会见犯罪嫌疑人也是可以了解的。因此, 这些材料让律师在侦查阶段可以查阅, 对侦查活动并不会形成负面影响, 反过来对为犯罪嫌疑人提供法律帮助并据此向侦查机关提出有关律师意见, 供侦查机关对本案作出正确的侦查终结结论都是有帮助的。

    2.在审查起诉阶段以致审判阶段, 辩护律师可以到检察机关查阅、摘抄、复制本案的全部案卷材料。因为, 此时案件已经侦查终结, 辩护律师获悉全部案卷材料已不存在对侦查活动产生负面影响。相反, 辩护律师掌握了全部案卷材料, 有利于他们根据案件事实和法律向检察机关提出更有依据的辩护意见, 使检察机关对案件作出的正确的审查决定。同时这样做, 也省却了检察机关向法院提起诉讼时移送案卷材料既可能影响法官过早接触案卷材料形成预断, 又可以节约复印案卷材料的办案经费。因此, 检察机关应当为此提供便利。

    3.在侦查、审查起诉阶段, 如果辩护律师收集到有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于不负刑事责任的精神病人的证据应当及时向侦查和检察机关提交并据此向办案机关提出终止诉讼的辩护意见。也许有人认为这是辩方与控方交换证据。笔者并不这样认为, 因为一旦收集到这几类证据并且证据没有问题的话, 作为辩护律师就有义务向办案机关提出, 要求办案机关终止诉讼, 这完全是为了维护犯罪嫌疑人的合法权益, 是辩护律师的职责所在; 同时, 也是为了防止办案机关办错案、抓错人。至于对案件不可能起到终止诉讼作用的其他证据, 律师则完全可以根据辩护的需要和策略上的考虑自主决定何时向何办案机关提出。