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慎防起诉状一本主义下的陷阱3

三、起诉状一本主义与公诉审查

     （一）一种理论的误区 时下，有一种倾向认为公诉审查和职权主义全案移送主义是紧密联系的，只有在全案移送情况下，法官在开庭前才能对案件进行全面审查，从而引起法官预断、庭审流于形式，这正是我们1979年刑事诉讼法的主要缺陷，也是我们1996年对起诉方式修改的主要原因。起诉状一本主义阻止了法官庭前对案件和证据的了解，避免了预断的产生，保障了庭审的客观性、中立性和消极性。起诉状一本主义的价值就在于避免庭前公诉审查的存在。一些立法例也为该种观点提供了支持。我国1996年刑事诉讼法庭前审查由实质审查改为形式审查，根据我国刑事诉讼法第15”条规定，检察官的起诉只要符合开庭的形式要件，法院就应当开庭。这实际等于取消了公诉审查。日本被认为是典型的起诉状一本主义，而日本就没有公诉审查制度。据此似乎推论出，起诉状一本主义和公诉审查是严重对立的两种制度。 其实，起诉状主义和公诉审查并非是对立的，这只是一种理论上的误读。众所周知，起诉状主义是当事人主义下一项不可或缺的制度。作为当事人主义发源地的英国和美国，都存在严格的公诉审查制度。在英国，公诉审查是由治安法院进行的。对于法律所规定的可起诉之罪，起诉方必须先将案件起诉到治安法院进行交付审判（Committalproceeding）的审查，以决定起诉的证据是否充分，是否应将案件交付审判以及案件所适用的审判形式，从而保证被告人免受无根据的起诉和审判。在美国，公诉审查分两个阶段，第一个阶段是正式起诉前，通过预审和大陪审团的审查；第二个阶段是在正式起诉后由审判法官进行的审查，当案件正式起诉到审判法院之后，在法院进入实体审判之前，主持审判的法官必须进行“提审”。在提审阶段，当事人双方可以提出“审前动议（motion）”。在审前动议中，辩护律师可以提出“起诉不成立的动议”（motiontodismiss），这是对正式起诉书的挑战。动议的理由可以是起诉没有达到法定的起诉门槛，或起诉系检察官的报复性追诉行为，或起诉迟延违反了快速审理法案等。法官经审查之后，认为动议成立，就径行作出“被告人无罪”的判决。在此阶段已不是驳回起诉，而是直接宣告无罪。可见，公诉审查和起诉状主义并非严格对立的两项制度。世界主要国家除日本、中国之外，都建立了相应的公诉审查机制。尽管世界上许多国家由于诉讼理念和诉讼制度的不同，庭前程序设立亦各不相同，但在庭前程序中设立公诉审查作为防止公诉权滥用，保障被告人人权的一项重要机制，已为世界各国普遍认可。此外，认为公诉审查必然产生预断，也是没有合理根据的。公诉审查也未必必然产生预断，在世界上实行公诉审查的国家，为了避免主审法官预断的产生，一般都实行审查法官和主审法官分离制度。正如ClauseRoxin所说，排除预断的正确解决之道是，开启审判程序（公诉审查）之裁定应由其他的审判机关（即“开启审判之法院”）或由一自己本身的“开启审判之法官”为之，而非由审判法院法官为之[10]。因此，预断也并非和公诉审查有着必然的联系，不能因噎废食。

     （二）公诉审查的必要性 公诉审查程序是指法院对检察机关的起诉进行审查，以判断公诉提起是否符合法定要件，决定是否将案件交付法院审判或准予正式起诉的诉讼活动。其根本的目的在于防止公诉权滥用，保障被告人的人权。“基于防止检察官嫌疑不足之追诉权的行使，政策上固有设立起诉审查机制的必要，惟不同的诉讼构造，其起诉审查的机制，亦见差异。”[11]对被告人提起公诉与国家的刑罚权密切相关，只有当被告人有足够的犯罪嫌疑时，才允许检察官代表国家行使刑罚权请求权，使被告人接受法院之审判。起诉必须符合一定的起诉条件，不符合起诉条件之起诉为公诉权之滥用。对此，日本学者团藤重光教授认为：诉讼在已具备实体审判之诉讼条件时，法院即有对案件加以实体审判之职责，故对于检察官而言，其为有效行使国家刑罚权，而追诉犯罪以获致法院有罪之实体判决时，同样须具备诉讼条件，否则即无法获致国家刑罚权之实现[12]。提起公诉就意味着被告人将面临着承受国家刑罚权的威胁，即使将来被判无罪，审判对被告人带来的危害也是巨大的。“当检察官对被告人提起公诉后，被告人所涉嫌的犯罪事实将在起诉书中记载而为外界所知，并且他将在公开审判程序中针对所有不利的指控进行答辩，故就被告而言，审判程序的开始就意味着一集-忧虑、折磨与负担.的集合体将接踵而来。……刑事程序被告人的地位系对人的贬抑，因为他必须在公开的审判庭为所控罪名辩护，法院的审判程序因此被认为具有‘烙印伤痕的效应’。”[13]在被告人羁押的情况下，审判程序的冗长对于检察官滥行起诉权的被告人来说尤其是一个巨大的折磨。在我国司法实践中，检察机关为了逃避超期羁押的责任，对不符合起诉条件的被告人滥行起诉，此种现象已屡见不鲜。因此，“就公诉审查的目的来说，主要是为了保护被告。”[14] 此外，公诉审查制度还兼具多重附随性价值功能。虽然公诉审查就其主要价值来说，在于防止滥行起诉，实现人权保障，但从整个程序效益来说，公诉审查还具有多重附随性的功能。就其附随性功能来说，因诉讼模式的不同，呈现出不同的价值功能。在职权主义诉讼模式下，公诉审查的附随性功能主要表现为：

    （1）案件分配的功能。通过公诉审查之后，根据案件的性质和情况，把案件分配到不同的审判程序和审判法院，一定程度上保障了案件得到迅速处理。法国初步预审之后，根据案件的性质，分别将案件移送到轻罪法院、违警罪法院，或起诉审查庭进一步审查。德国中间程序之后对案件的移送管辖作出决定，不需要移送管辖的，直接指出审判案件的法官。

   （2）证据调查、保全的功能。无论是法国的预审程序，还是德国的中间程序，一项重要的功能就是依据当事人的申请或依职权进行证据的调查、调取、保全和排除，为法庭的顺利进行提供保障。

    （3）对被告人的人身保全措施作出裁定。

    （4）促使审判顺利进行的功能。公诉审查程序，通过把一部分不符合审判条件的案件排除在审判之外，保证进入审判程序的案件可以得以顺利进行，节约了诉讼成本。在当事人主义模式下，公诉审查程序的附随性功能主要有三项：

   （1）证据开示的功能。通过开庭预审程序，辩护方可以知悉控诉证据。美国预审程序对于辩护方来说，一个重要的收益就是能够从预审中获悉控方的证据。

    （2）促使辩诉协商的达成。通过预审，辩方了解到了控方证据，同时控方证据经历初步庭审考验，双方可能都会再次体验到开庭审判对自己的不利之处，这就容易促使控辩双方协商一致。

    （3）保障庭审顺利进行的功能。通过把没有达到起诉门槛的案件排除在庭审之外，保证庭审的顺利进行，节约司法成本。

    （三）公诉审查的实效性 有的学者或许会提出，公诉审查在理论上确实有必要，但公诉审查在实践中的实效性却令人怀疑。的确，在谈论公诉审查时，我们不得不对公诉审查的实效性进行关注。对公诉审查无用性批评主要来自德国学者对德国中间程序实效性的批评，以及美国学者对美国预审制度和大陪审团审查制的批评。

    在德国，由于中间程序中有99%的案件被裁定准予开启审判程序，因此有的学者提出所谓中间程序防止滥行起诉实际上是空谈。对于该种观点德国通说认为，就这些数字来说也不足以作为否定中间程序效应的依据。Roxin教授认为，无论如何，中间程序所提供的拒绝开启主审程序的可能性，对于被告而言是具有相当的意义。虽然在实务上的诸多案件，法院经常不假思索、直截了当就裁定开启主审，但是，正好就在某些特别重要的案件上，中间程序发挥了关键的控制功能，曾经轰动一时的“明镜周刊案”便是一例。这些学者主要从中间程序具有保护被告人人权的功能，来肯定中间程序的价值[10]。此外，赞成者对批评者提出了更有力的反驳，他们认为，驳回起诉率之所以低的原因，并不能说明中间程序在控制滥行起诉的无效性，相反，正是由于中间程序的控制功能，才迫使检察官更慎重起诉。因此，数字并不能说明什么。“争论至此，数字已经不会说话了。”[15]由于中间程序的重要功能，虽然对中间程序的批判不断，但其效用是不可否认的。中间程序创设至今一百多年来，一直是德国刑事诉讼的重要程序，并被世界其他国家吸收和借鉴。

    在美国，对于预审和大陪审团审查效用性的批评也一直存在。就美国预审听证中，有许多州的被告人放弃预审听证。据统计，一些州有1/4至1/3的被告人放弃了预审听证，在另一些州被指控重罪的被告人有一半放弃了预审听证的权利。在许多案件中，辩方仅仅把预审听证作为了解控方证据的机会。因此，有的学者对预审听证的效用性提出了质疑。正如德国学者反驳的那样，数字并不能说明什么，作为被告人的一项权利，放弃权利是权利的应有本性，但如果法律没有赋予被告人这项权利，那就是法律本身在保护被告人权利方面存在的缺陷。据研究表明，被告人放弃预审听证最常见的原因是为了表示合作。如果被告人打算作有罪答辩，或已经与检察官谈判答辩协议，预审听证的权利对被告人就没有意义了，所以被告人在此情况下就会放弃预审听证的权利。尽管美国各州的法律不同，但预审听证作为被告人的一项权利，在联邦和各州都得到了普遍的遵守，这也反映了预审听证的价值所在。此外，大陪审团起诉常常被指责为检察官签盖图章，因为大陪审团审查只是秘密的审查方式，常常仅根据检察官的指控作出判断，这样大陪审团往往被检察官所左右。由于大陪审团缺乏独立的审查职能，目前对大陪审团的改革主要从两个方面进行：一是把大陪审团审查作为被告人的一项权利；二是缩小大陪审团的数目，改革大陪审团审查的对抗性，允许被告人享有作证的权利[16]。是否需要两级审查制，这是一个国家的传统所决定的。但公诉审查是世界上绝对多数国家普遍认可的价值。 对于存在长期公诉审查制度的国家，检察官起诉时会预见到公诉审查这一关的压力，对于起诉采用谨慎的态度，而对于刚刚建立公诉审查制度的国家或地区，检察官还没有感觉到公诉审查的压力，还存在滥行起诉的习惯，因而公诉审查的实效性就较为明显。我国台湾地区，自2””3年2月8日修订的刑事诉讼法中确立公诉审查制度实施后，近5个月的时间内，共有39件案件在庭前听证中被裁定通知检察官定期补正证据方法，其中有9件虽经补正仍不符合开启审判标准，而被裁定驳回起诉[17]。从这些数据可以看出，公诉审查制度在防止滥行起诉方面确实具有一定的实效作用。

    （四）对日本起诉状一本主义的考察 在我们谈论公诉审查制度的理论和实践问题时，不可避免地要回答这样一个问题：如果不采用公诉审查制度究竟会怎样？对这个问题的回答我们就必须考察日本的问题。日本是世界主要国家中唯一没有设立公诉审查制度的国家，也常常被一些人引用来作为反对公诉审查制度的例证。那么日本的情况究竟怎样？是否存在着公诉权滥用？在日本1880年制定的《治罪法》中引进了预审制度，预审制度在日本存在了一百多年的时间，在第二次世界大战后新修订的刑事诉讼法中废除了预审制度。在旧法中，检察官起诉时，实行全案移送制度，在审判之前由法庭组成人员对案件材料实行不公开的审查，以决定是否开启审判。在新法修订中，以排除预断为理由，废除了预审制度，并实行了彻底的起诉状一本主义。由于受起诉状一本主义的影响，法院在开庭之前无从对案件进行有效的审查，这样日本就成为世界主要国家中惟一没有设立公诉审查机制的国家。 虽然日本没有公诉审查制度，但并不能证明公诉审查中需要解决的问题不存在。日本对于公诉审查中需要解决的问题是通过开庭审理的方式进行解决的。日本的判决分为两种：一是形式裁判；二是实体裁判。前者主要包括：管辖权错误、驳回公诉、免诉；后者包括有罪判决和无罪判决。

    日本的形式裁判包括：

    1.管辖权错误。管辖权错误许多国家都是在公诉审查中予以解决的问题，而日本必须在开庭之后，证据调查之前予以解决。

   2.驳回起诉。驳回起诉分两种情况：一是用判决的形式驳回公诉。主要包括：没有审判权；撤回起诉后，没有新的事实或证据再次提起公诉；对于提起公诉的案件，又向同一法院提起公诉；公诉提起因违反该法定程序而无效，如欠缺公诉条件、提起公诉存在程序上瑕疵。二是用决定的形式驳回公诉。主要包括：因不送达起诉书副本而导致提起公诉失效；起诉书中的“定罪事实”发生遗漏；撤回公诉；被告人的消灭；向不同的法院提起双重起诉。对于用判决驳回公诉的，需在法庭辩论之后来方能作出；对于用决定驳回公诉的，需在开庭之后实体审判之前作出。

   3.免诉。免诉以判决的形式作出终止审判，免诉的情况包括：判决已经确定；刑罚被废止；大赦；公诉时效已经完成。免诉的事项也只能开庭之后作出[18]。从日本庭审中形式裁决内容可以看出，所有这些裁决都是其他国家在公诉审查中可以解决的事项，而日本由于没有公诉审查这一控制公诉的门槛，必须在正式开庭之后才能解决。这就导致以下不利的后果：

    第一，对被告人人权保护的严重不利。正式审判程序的开启需要较长的准备时间，比如要进行正式的传唤、通知所需时间；给被告人以法定的就审期间；法院和各方当事人为准备法庭审理需要较长的准备时间。一般一个正式的审判需要一个月的准备时间，在这段时间内，被告人往往被采取各种强制措施，尤其在被告人被羁押的情况下，准备审判的时间对被告人是一个极大的折磨。同时，还要通知证人、鉴定人等出席法庭所带来的讼累。所有的准备齐全之后，等正式开庭后，法院仅仅以裁决的形式宣告终止审理。而公诉审查用预审或听证的形式进行，不用给被告人以就审期间，也省去了正式审判所需要的一切手续，也不受法庭审理中证据规则的限制，免去了证人出庭的讼累，大大缩短了审理所用的时间。本来可以通过公诉审查来解决的问题，由于没有公诉审查，却必须以正式开庭的形式进行，这造成了诉讼拖延，给被告人带来了没有必要的痛苦和折磨，尤其是被告人被羁押的情况下，没有必要地将羁押期限延长，严重损害了被告人的人权。

    第二，造成司法资源的浪费。正式开庭和公诉审查制度，就司法资源的消耗上来说相差甚大。一个正式开庭审理需要被告人及其辩护人、检察官和法院的准备费用，以及证人出庭的费用，远远大于一个预审或庭前听证的费用。因此，通过公诉审查就可以解决的问题没有必要非得通过正式开庭的方式解决，这必将大大加大诉讼的成本。

   第三，增加了法院案件的压力。由于凡起诉都要开庭审理，那么失去了公诉审查中案件分流的作用，必然增加法院审理案件的压力。 欠缺公诉审查制度的另一个重大缺陷就是公诉权的滥用。公诉权滥用论起源于日本。公诉权滥用论在日本新刑事诉讼法实施后不久，就有辩护人在辩护中提出，最初没有引起日本法院和学界的重视，因为新法修改后热情掩盖了这一问题的严重性，所有人都感到了排除预断的成功，而没有发现它带来的潜在的危害。到上世纪50-60年代，起诉状一本主义带来的严重诉讼拖延越来越受到关注，随之公诉权滥用论也受到了极大的重视。对公诉权滥用，日本开始对消极行使公诉权问题采取检查委员会审查制度和交付审判制度，但对积极公诉权行使仍然没有采取有效的措施，直到1977年高等法院才在“窒素赔偿交涉事件”中以检察官公诉权滥用驳回了起诉[19]。公诉权滥用包括三种情况：1.无犯罪嫌疑之起诉；2.基于违法侦查结果之起诉；3.逾越裁量之起诉。此三种类型起诉裁量权滥用的案件，如果无法以形式判决终结其诉讼程序以作为救济途径的话，可能会导致法院有罪判决的结果。日本学者提出公诉权滥用论的理论基础主要在于：

    其一，在实际的效果上，对检察官滥行起诉，无须等到法院作出实体判决之前，即以形式裁判终结程序，可以起到早日释放被告人的目的。

   其二，在理论上，认为所谓起诉裁量权，并非完全属于检察官之自由裁量权，乃系基于刑事诉讼法第248条之要件为之“拘束裁量”的一种（法定的裁量主义），故法院应于诉讼程序中予以审查。

   第三，对于检察官滥行起诉，在实体法上虽可以以滥用职权罪处罚该滥行起诉的检察官，或由检察官自律撤回起诉使诉讼消灭，然而，这些现行的救济措施，在实际运作中很少适用，纵是适用成立，亦多半已失去救济之实效性。因此，在欠缺有效救济途径的现实背景下，乃有另行发展此一公诉权滥用论，以作为解决问题的应急措施是十分有必要的[20]。法院虽然很少以公诉权滥用驳回公诉，但在实际运作中，对于公诉权滥用主要以实体判决形式作出。公诉权滥用论的学者主张，对此公诉权滥用，不应在实体审判之后作出判决，而应在审判之前以裁定的形式终结诉讼，以使被告人早日从诉讼中解放出来。日本公诉权滥用理论，从实质上是在欠缺公诉审查制度下，面对需要由公诉审查予以解决的问题，提出的一种理论上的解决方案。其核心在于，法院为实体审判前，对公诉权先行审查，以便使被告人从诉讼程序中早日解脱，实现保障被告人人权之目的。这正是世界上其他主要国家和地区建立公诉审查程序之目的。 有的学者或许会以法官产生预断为理由否定这一制度的建立。预断要防止，但正如我们前面所述，公诉审查和预断并非存在着必然的联系。实践证明，日本也正在朝着建立公诉审查制度的方向发展。有效的例证是，2004年日本进行刑事诉讼法修改议案中，拟在庭前建立由法官主持的“庭前整理程序”，把原来的第一次开庭后的准备程序，提前至开庭之前。在讨论、酝酿过程中，也有人对实行庭审前整理程序提出了疑问和担忧：这样做会不会违背日本刑事审判一直奉行的排除法官预断原则，影响审判的公正性？对此日本法务省刑事局负责刑事立法起草工作的三浦课长解释道，此程序主要是听取、了解双方对证据范围的分歧和意见，只解决证据的形式问题和审判的程序问题，并不对证据的内容进行判断和确认。此外，审判法官以及裁判员并不参加庭审前的整理程序，不可能使他们对案件形成预断[21]。

     可见，排除预断并非拒绝实行公诉审查制度的挡箭牌，起诉状一本主义也并非和公诉审查格格不入，简化诉讼程序也并非一概而论，为了简化审判程序，必须增加相应的庭前程序，公诉审查程序正是为了简化审判程序而增设的程序。我们必须排除理论上的误区，从整体上把握刑事诉讼系统的组合，在保障诉讼公正的前提下，实现诉讼效率的提高。