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二、非诉讼化的裁判方式

　 在最高法院收回死刑复核权的改革过程中，法学界、律师界以及检察系统的人士一度提出了对这一制度进行“诉讼化改造”的建议。但这一改革建议最终被最高法院搁置了。于是，辩护律师提交书面辩护意见以及单方面会见最高法院法官，替代了当庭参与裁判过程的方案；检察长列席审判委员会，取代了公诉人出庭支持公诉的建议；最高法院法官单方面提讯被告人，代替了被告人出庭的改革设想；最高法院法官单方面调查证人、核实证据，替换了法官当庭展开法庭调查和法庭辩论的程序设计……结果，一种非诉讼化的裁判方式，最终被最高法院确立为死刑复核的程序模式，这一制度的诉讼化改造最终成为可望而不可即的司法理想。

　 其实，即使在现行刑事诉讼法中，非诉讼化的裁判方式也在诸多方面得到了确立。刑事法官对于第一审和第二审程序，几乎都习惯于按照一种非正式的书面方式组织司法裁判活动。例如，第一审法院在开庭前的准备程序中，就没有采取开庭或者听证的方式，而是由承办法官通过秘密的、单方面的方式从事各种庭审前的准备工作。举凡庭审前的各项准备活动，从法院管辖问题的解决、合议庭成员的确定、庭审时间的确定，一直到简易程序的选择、庭前证据展示的进行，几乎都是由法官自行作出决定，而不允许控辩双方参与这些事项的裁决过程。即便控辩双方对某一程序问题提出异议，特别是对对方证据的证据能力提出合理的质疑，法官照样安之若素，不安排由控辩双方共同参与的审判听证程序，从而在这些事项的裁决上拥有几乎不受限制的自由裁量权。又如，在法庭审理过程中，举凡遇有控辩双方对某一程序事项提出异议的场合，如要求证人出庭、要求宣读某一证据笔录、要求重新鉴定或者补充鉴定、要求延期审理等，合议庭既不征求对方的意见，也不组织必要的质证和辩论，就可以直接作出裁决。尤其是对辩护方而言，这种裁决大多是否定性的裁决。再如，迄今为止，对于大多数非死刑案件的上诉程序，二审法院仍然采取阅卷和调查讯问的裁决方式，即不组织开庭，也不给与控辩双方同时发表意见的机会，造成第二审程序事实上具有书面化、间接化的特征…… 　 这种非诉讼化的司法裁判活动，从本质上剥夺了控辩双方同时参与法庭审判过程的机会，使得控辩双方难以通过行使诉权来对法院的裁判施加积极有效的影响。从诉讼构造上看，裁判权采取如此书面、间接和非正式的方式加以行使，造成公诉方和辩护方都无法通过在法庭上的举证、质证和辩论来对裁判权进行约束。结果，无论是接受辩护意见、听取被告人的陈述还是调查核实证据，法官都避开了控辩双方的当庭质证和对席辩论，将整个法庭审理变成一种由法官单方面探知案件事实真相的过程。

　 中国法院对于这种非诉讼化裁判方式的“迷恋”，是与那种对法官单方面探知事实真相的司法哲学有着密切联系的。按照现代西方的司法哲学，案件事实真相的发现，需要控辩双方从不同的角度提出证据、论证各自的“故事”，裁判者同时接触两种针对案件事实的对立说法，并通过倾听和审查，来探求案件的事实真相。对于这种允许控辩双方通过对抗来讲述案件事实的理念，英美法学者曾将其称为一种“相对哲学”。而即便是在那些采取职权主义的欧陆法国家，法官被视为一种依据职权行事的司法调查官，控辩双方在法庭审理中处于辅助和次要的地位，法官牢牢地掌握了法庭审理的节奏，并控制着整个法庭审理程序。但是，控辩双方仍然有机会从各自的角度提出证据，论证各自的观点，并对法官的裁决施加一定的积极影响。因为无论是实体问题还是程序问题，无论是初审程序还是上诉审程序，几乎都被设计成允许控辩双方参与的诉讼程序，而不允许法官通过秘密的、书面的和间接的方式作出单方面的裁决。

　 相反，中国法院所奉行的则是另一种直线式的司法探知哲学。按照这种哲学，法官通过接受前一机构的案卷材料，来从事一种“接力比赛”性质的事实发现游戏；后一机构的事实探知过程都建立在前一机构工作的基础上，属于对前一机构发现事实真相过程的补充和审查，当然也可能属于对前一机构事实误判的纠正。于是，相对于公安和检察机构而言，作为“后一机构”的法院，在阅卷的前提下，可以对前一机构工作中出现的疑点和问题进行必要的调查核实工作。从本质上说，无论是开庭审理还是不开庭审理，无论是听取辩护律师的意见、提讯被告人还是单方面的调查核实证据，都属于法院通过亲自接触证据和案件事实信息之源，来重建案件事实真相的活动。如同中国古代的法官同行所做的工作一样，今天的法官所进行的各种非正式的、非诉讼化的“审理”活动，无非是在“裁断而且发现”，以一种类似侦探的形象，去探知案件的事实真相。而无论是辩护律师、被告人还是证人，所能提供的无非是帮助法官寻找证据线索和事实源头。而至于事实真相的发现工作本身，却仍然要由法官单独来完成。因此，与公安机关的侦查和检察机关的审查公诉工作一样，中国法院所做的也是一种直线式的司法调查活动，也就是从一个起点，按照一种动态的轨迹，一直朝着某一个方向前进，直到探知清楚案件的“事实真相”为止。　 正因为如此，中国法庭审理要么在很多事项上根本就不存在，要么即使勉强组织进行，也通常都会流于形式。而那些被用来规范法庭审理过程的制度设计，则相应地形同虚设，失去了本来的存在意义。例如，无论是直接和言辞审理原则、法官不更换、审判不间断原则，还是回避制度、法庭调查和法庭辩论的程序设计，几乎都受到了有组织的规避和搁置。案件事实的裁判根本不是完成于法庭审理过程之中，而是结束于法庭外的阅卷和补充调查工作之后。

　 不仅如此，中国法官对于庭审之外非正式裁判活动的“迷恋”，还与“马锡五审判方式”的影响有着密切的联系。作为中共在革命根据地时代创立的司法模式，“马锡五审判方式”强调巡回审理、就地裁判、注重调解，反对过于讲求正式程序的“坐堂问案”，认为只有送法下乡，深入群众进行调查研究，甚至将法庭开在田间地头以及老百姓的炕头上。这种旨在调动社会底层民众参与政治热情的审判方式，属于政治上的“群众路线”的一部分。这种审判方式对于民事审判的影响无疑是极为深远的。迄今为止，在强调司法工作为“社会和谐”服务的大环境下，近年来出现的宋鱼水、金桂兰式的“法官先进典型”，都属于“马锡五审判方式”的当代继承者。这些法官之受到表彰并被树为法官模范，显示出“马锡五审判方式”在今天仍有其强大的生命力。

　 而在刑事审判方面，“马锡五审判方式”也具有相当大程度的影响。按照这种审判方式，法官审判要避免“坐堂问案”，强调要进行深入细致的调查研究，强调走“群众路线”。这种对非正式的调查研究的重视，以及对正式法庭审理程序的抵触，显示出中国低层民众对于几千年来的封建司法制度的强烈不满。当然，这种不满和反感确实有其合理的一面。毕竟，中国古代法官通过“坐堂问案”，不仅要“视听五辞”，还会“大刑伺候”，组织正式的拷讯程序。这其中包含着极为残酷和野蛮的司法调查活动，也是一般民众反感封建司法制度的重要原因。但是，假如司法制度经过彻底改革，确立了一种通过当庭审理来听取控辩双方意见的诉讼活动，使得法官的“坐堂问案”不再具有残酷仪式的成分，而从本质上具有保证各方参与的功能，那么，这样的“坐堂问案”还要继续被视为“马锡五审判方式”的对立面吗？果真如此的话，那么，“马锡五审判方式”就可能成为一切旨在加强法庭审理功能之改革的最大历史包袱了。

　 其实，最高法院对死刑复核程序的最终设计，已经充分显示出法官对那种非正式调查研究活动的迷恋，也显示出法官对于那种允许控辩双方共同参与的“坐堂问案”似的诉讼方式的深深抵触。最高法院的法官无论是在单方面地听取辩护律师的意见、单方面地讯问被告人还是单独地调查核实证据，其实都是在采取一种与正式法庭审理程序格格不入的非正式裁判方式。或许，这种裁判方式已经成为中国法院抗拒“坐堂问案”的当代范例。