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差异性中探寻司法的特质

从实践的角度看，立法、理论和司法在对待同一个事物(比如犯罪问题)的态度上有时存在明显的差异。

      A.静态的立法，动态的司法 在动态的司法过程中，常常需要权衡各种现实社会利益，平衡各种社会关系，防止出现失衡状态，避免形成新的社会危机与冲突。因为司法本身就是通过公共权力的动态运行去推动社会利益平衡、发展的过程，有的甚至就是要使已经被破坏了的社会关系直接得以恢复，重建和谐的社会秩序。所以，当静态的立法转化为司法活动时，动态的司法所要考量的因素就要丰富而复杂得多。

     而理论上研究法律问题，主要注重的是它在理论逻辑上的某种自洽，就是看法律自身是不是符合逻辑，是不是能够自圆其说。当它违背逻辑关系或者难圆其说时，学者们就会对立法提出评论或者建议对法律进行修改。而司法是一种必须在遵从立法规范前提下的动态活动过程，这一活动又必须遵守法定时限，比如审理案件和作出裁决都有一定的程序和期限要求，虽然对某些法律问题的认识可能仍然存在争论，但这个争论也必须按时了结，不能久拖不决。哪怕法律过于原则，存在缺陷，出现不同的认识，仍然必须通过组织形式和决策原则，得出相对合理的结论，以维护法律提供人们稳定与安全的价值。所以，从这个角度上来看，两者之间也存在着差异，我们必须站在司法的角度，研究静态的法律转化为动态的司法过程所要综合考虑的诸多因素及其价值轻重。静态和动态的差别性的表现:一个是在规范层面上，是在通常状态下所做的设计;另一个，则是在 实际运行中，在面临诸种现实因素(甚至是新因素)状况下所做的判断。规范设计是一种较为理想状态下的理论预设，代表着一种价值导向和指引;司法判断则是在权衡各种实际利益中的现实选择，代表着价值的实现和落实。

    B.抽象的立法，具体的司法 立法再具体，总带有某些抽象性，我一直认为，相对的抽象性其实就是法律的重要特征，法律总是以类型化的行为作为自己调整对象的。也就是说，法律难以解决特殊和非典型问题。在具体问题出现后，立法者也常常是从各种具体而特殊的行为中抽象出一般问题，把共性问题规定成法律。所以，司法者经常会认为，我们的法律还不够具体。就像我国在1997年进行了刑法的全面修订，被认为已经制定了一部比较完整的刑法典。但在实践中，它似乎离我们的司法需求仍然较远，不少司法人员仍然认为法律过于抽象，难以直接而广泛的适用。其实，有些问题的解决本身可能就不是立法的使命，个案中的具体问题，始终应当通过司法活动去解决，司法必须经常直面并根据立法确立的原则去解决特殊问题。所以，司法人员既要有严格依法办事的观念，又不能过度依赖，应当不推卸自己的责任，积极履行职责，使具体或者特殊问题获得个别化的司法解决。

     应该认识到，立法再具体，也不可能使每一个具体条款都与每个具体案件的事实特征和情节一一对应。即使我们说法律应该具体、明了，也只是指在以往过于抽象、模糊状态下的细化，而不是说具体到与个案事实完全契合甚至彻底对应的程度。尤其是在一个差异性较大的单一制国家里，过于细化的法律条文，如果适用在一时一地一案中可能是合适的，到了另时另地另案时，就会出现不合理性，甚至导致无法适用。在这种情形下，大家就会发现，富有一定弹性的法律，反而更有司法上的某种优势，可以在保持法律稳定性的基础上实现其适应性。也就是说，立法提供司法的基本准则和方向，而司法能够使法律所确立的一般正义体现于个别正义之中。因此，我认为，立法应当更多地去解决一般正义问题，而司法则更多的是要实现个别正义，或者叫特殊正义。两者应该具有各自的功能定位。我们有时会认为过于抽象的法律是立法的一个缺陷，或许，这本身就是它的一个特点。而司法的功能就是要把抽象的法律通过具体的司法活动运用到个案之中，使抽象的正义具体化和个别化。

     C.争议的立法，确定的司法 立法规范制定、公布以后，为什么会成为争议的立法?这是因为，法律中的不少重要条款是在立法过程中的不断争议和利益博弈之下形成的，是价值权衡的结果，它通常会牺牲一些局部利益去换取对整体价值的尊重和优选。在立法的过程中，整个进程都可能伴随着很多的争论，而在司法过程中，同样会发现某些法条仍然在理解和解释运用中存在不同意见，甚至会出现对某些条文“一百个人有一百种理解”。我们会不断地发现，法律文本本身其实是由一些抽象的规则组成的，因此，站在不同的立场上去解读，可能会得出不同甚至相反的结论，会形成不同的判断。有些时候，对法律条款在适用中的不同解读似乎还各有道理。这个时候，常常会提出研究和探寻立法本意的问题。但是，“本意”是不是能够完全探寻清楚?它的价值是不是能够通过文字表达完整、清晰地体现出来?恐怕也会有不同的认识。这种不同认识形成的原因自然是多元的，但它本身却又反映了对立法理解常常出现的分歧与争议。而在刑事司法上，可能在对某一案件作出裁决之前，在罪与非罪、此罪与彼罪，在量刑轻重，甚至在是不是需要适用刑罚方面，也会出现分歧意见。但司法最终必须对外形成确定判决，必须给出明确的结论。所有的判决通常都会得出“事实清楚，证据确实充分，适用法律得当”的结论。 那么，在有争论的情况下，司法又如何能够形成确定性的结论呢?这里就需要采取一定的方法。我们不太可能完全消除在法律解读和适用中的所有争论，有些争论是难以避免的，特别是社会科学，包括对法律文本的理解、解释，都有可能出现某些不同的认识。涵义不明的立法或者有争论的法律要转化成为一个确定的个案裁决，就需要采取一定的机制、方法去解决，司法不能久拖不决，不能使进入诉讼领域的矛盾纠纷永远处于不确定的状态。所以，司法就必须在特定时空条件下拿出最优的方案。因此，在刑事法领域内，就出现了人权价值观指导下的“就低不就高”、“有利于被告人”等适用原则，也形成了检委会、合议庭、审判委员会“多数决定制”的议事规则。从这个意义上讲，形式上确定的司法裁决有时引起法学理论界的某些议论甚至质疑，这是一种正常现象。当然，作为学者更应当明了司法裁决过程的这些特质，从而使自己的研究更具有科学性和现实针对性，真正实现为司法实践提供成熟的理论支持的作用。

出处:《检察日报》

      游伟