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 二、律师权益保障问题

     此次刑诉法修改中的头号问题就是如何保障律师有效地行使辩护权。被告人有权获得辩护,这是中国宪法规定的。刑诉法也有相关的原则——辩护原则。律师如何能够进行有效的辩护,目前比较大的难题有以下几个:

    (一)律师阅卷权问题

    1996年修改《刑事诉讼法》使律师权利得到了扩大,但是也遗留了一个问题,即律师在审判阶段看不到全案卷宗。1996年以前律师可以全案阅卷,因为检察院会把所有案卷移交到法院。而1996年以后,检察院只移送主要证据的复印件,结果导致律师看不到全案的卷宗。律师辩护有三个关键的防御手段:阅卷、调查、会见嫌疑人。这三条哪一条如果出问题,辩护的效果就会大打折扣,尤其阅卷对于辩护非常重要。律师要了解控方的指控意见、做好充分的准备就需要阅卷;要想从控方案卷当中找出对己方有利的材料、线索也需要阅卷。可以说,阅卷是辩护最基本的准备工作。现在的问题一方面是阅卷的时间太短;另一方面是阅卷的范围太窄。主要证据复印件的范围由检察官说了算,公诉人说这是本案主要的证据,那这就是主要证据。我到外地调研时曾经碰到过一个案件,一共6页纸是主要证据, 这6页纸主要是讯问被告人的笔录,而其它大量的证据被当庭提出来。当这些证据提出来的时候,辩护律师目瞪口呆,没法把握,因为事先没看过这个材料。大家知道,一个人口才再好、辩护的技巧再高,都不可能对突然出现在面前的一个材料给予准确的防御。提出辩护必须做好精心的准备,而我们在制度上没有给律师准备的机会。所以很多律师抱怨在法庭上没有办法做到准确的回应,这就导致了法庭质证名存实亡。至于律师什么时候能看到全卷,目前只能到二审阶段,等检察院把材料移交给二审法院时,律师才能看到全案材料。很多时候由于一审辩护律师看不到全案卷宗,到二审时才发现证据上有瑕疵、有问题,导致发回重审,既浪费时间,又影响效果,并导致被告人受到不公平的对待。 所以这次刑诉法修改,各界达成共识: 要建立证据展示和开示制度。这在民事诉讼中叫证据交换,刑事诉讼中不叫证据交换,而是叫证据展示、开示。这个问题在最近的刑诉法修改稿中予以了确立。

     对于律师阅卷权保障问题目前有三点达成了共识:第一,使律师在审查起诉阶段就能看到全案卷宗;第二,如何让律师看的问题。但凡没有让律师看过的材料,检察官一旦提到了法庭上将不具有证据能力,将会被排除在法庭之外。这样作为一种惩罚性的制裁措施,宣告证据无效;第三,这种证据展示是互惠的。检察官要把全案卷宗提供给律师看,律师也要在审前把自己掌握的材料让检察官看。多年来检察机关和律师界在这个问题上一直存在争议。律师界认为只能是检方让律师看,检察机关的观点则称之为对等展示。到目前为止,我们发现完全对等不太现实,但是对于辩护律师掌握的证明被告人无罪、证明被告人有立功、自首的证据,检察官同样会有一个猝不及防的问题,也要提前准备。所以有可能出现一个互相展示,但不一定是对等的情形。

    (二)律师调查权问题 修改中还可能出现的一个变化是针对调查难的问题。我们看到《律师法》的修改,改变了1996年《律师法》的规定。律师这个职业经过发展,定性发生了很大变化, 1982年《律师暂行条例》中称为国家法律工作者, 1996年《律师法》改成为社会法律服务工作者。律师从国家公务员变成社会法律服务工作者,跟国际接轨,社会化、民间化了,成了自由职业。同时, 1996年《刑事诉讼法》对律师调查确定了“律师向任何单位和个人调查的时候,要获得被调查单位和个人的同意”的前提。这意味着有关单位、个人不同意就不能调查,结果很多律师到海关、工商管理等部门调查,包括民事诉讼调查都遭到了拒绝。有的时候没有遭到拒绝,但给律师提出要求,甚至是刁难,此类问题在实践中大量发生。律师对个人调查也常会遭到拒绝,因为律师不是国家法律工作者,不是公务员。律师的身份改变以后,出现的很重要的问题就是律师调查权得不到保障。《律师法》最新修改稿中明确规定:律师有权向有关单位和个人调查。将“需要取得同意”这句话去掉了。用意很明显,律师调查不再需要征得被调查人同意。但是对于律师调查过程中可能出现的被调查人不提供证据、不配合调查的情况,目前还没有规定相应的法律后果,这种现状依然暧昧地存在着。

    针对上述情况,可能会有些律师不采用这种“公事公办”的方式进行调查。譬如对同意调查的,律师给对方一点辛苦费、补偿费等。但这样做会很危险,因为这可能会涉嫌唆使、引诱证人作伪证。刑诉法此次修改,很多人提出这样的改革方案:第一,律师向有关单位调查的时候,如果遭到拒绝,那么可以向法院请求进行强制调查取证。第二,为了防止律师和检察官向对方证人任意调查,采用国际惯例,律师调查控方证人的时候,通知检察官到场。检察官要想单方面接触辩方证人的时候,律师也有权在场。这样做是因为调查中有一个危险的问题,检察官找辩护方的证人,辩护方找检察官的证人,万一出现问题怎么办? 实践中有很多经验教训,所以这次大家对此达成了一致:如果双方发生争议,不想让对方调查本方的证人,最后采取的方案是该证人出庭作证。这样调查权至少在书面上有了发展,有利于解决实践中的问题。

    (三)律师在场权问题

     还有一个可能取得突破的改革就是律师在侦查人员讯问的过程中,可以有条件在场。最近有学者在进行有关的改革试验,具体做法就是跟公安机关协商,在公安机关预审、讯问被告人的过程中律师在场。这样做有两个好处:其一是防止刑讯逼供;其二是律师在某些场合起到见证人的作用,对一些优秀的、追求法律公正的警察、检察官也是一种保护。这种改革已在舆论上取得了话语权,将逐渐在全国蓬勃开展。全国人大法工委也准备接受这种做法,在可能判处无期徒刑以上的重大案件中,在警察讯问的时候让律师在场,这一点看来可能性较大。在确定律师在场的同时还要搞同步录音、录像,对讯问过程进行同步录音、录像,把录音、录像带提交给法庭作为音像资料,来证明侦查过程的合法性。

      (四)两点反思

      第一,律师权利扩大外延式的改革措施是否可行? 几乎所有的学者、包括律师界都主张律师权利的扩大,我们把它称为律师权利扩大外延式的改革措施。目前律师权利的外延越来越大,从原来的会见犯罪嫌疑人到阅卷、调查、还有在场等权利。但问题是,在其余配套改革没有跟上的情况下,这种权利外延的扩大可能难以实现。举例而言,侦查人员讯问的时候让律师在场有一个前提,就是整个预审过程中要受到法律的控制。譬如能不能在八小时之内结束,一次讯问能否超过八小时的问题。如果持续不断地讯问,尽管律师在场,那律师反倒成了刑讯逼供的受害人了。今天有个别侦查机关对个别的嫌疑人的讯问时间,远远地超出了这个范围。有些地方甚至还提倡这种做法。某些媒体对重大案件侦破的报道经常采用这样的口吻:“侦查人员经过三天三夜的突审,最终击溃了犯罪嫌疑人的心理防线”云云。这等于是媒体很坦率地向世人宣告:侦查机关在进行刑讯逼供。似乎这种长时间讯问、连续讯问的违法手段已经成了某些侦查机关破案的一个捷径。这样的情况不改革,讯问的时间不受限制,律师的权利将可能是场噩梦,我们将会发现很多律师再也不敢提在场权了。还有讯问的场所必须明确。我们讯问的场所很随意,既可以在看守所,还可以在其他地方。如曾经有一个黑社会犯罪案件就是在某武警警犬训练基地进行讯问,而且是长期在此审讯,这时总不能让律师也一直在场吧? 律师的尊严还有没有? 另外,讯问的次数也是个问题,仍缺乏明确的限制。这样在逻辑上凌晨三点停止讯问,四点就可以继续开始,而律师如果不来就算放弃在场权。从上述问题可以看出,我们的侦查体制是以口供为中心的,整个刑事诉讼制度以公民的服从意识为基础的,强调公民面对国家的诉讼要服从,公民没有对抗的权利。这个体制问题不解决,律师权利不会得到根本的保障。

      第二,没有救济。法律的目的是要保护公民权利的。英国有句谚语:没有救济就没有权利。一项没有救济的权利根本不是权利,它是一纸空文。法律界还有一句话说得很精辟:一种权利没有列举在法律上,它如果能实现,要比列在法律上而形同空文要好得多。法律制定出来遭到破坏还不如法律没有被制定,至少这样可以让人保持点神秘感。 我们整体的诉讼程序还涉及到宪法问题,也是因为没有救济。宪法上没有救济表现在刑事诉讼法上也就没有救济。救济在于两个方面:一方面,侵犯公民权利的行为应该有制裁性的后果。刑讯逼供发生了,要有制裁性的后果,至少要宣告刑讯逼供带来的口供无效,宣告侦查违法,而我们现在大多数案件做不到,没有制裁性的后果。另一方面,当事人应当有诉诸司法裁判的权利。权利被侵犯了,解决不了,可以告到法院,法院得受理,给当事人一个听证的机会、一个听审的机会、一个救济的机会。我们就把前者叫做实质性的救济,后者叫做程序性的救济。现在的情况是:律师会见权被剥夺了、被拒绝了,没有救济;申请取保候审被拒绝了,没有救济;所有的权利申请都被拒绝了,都没有救济。既没有对侵权者制裁性的后果,又没有给当事人一个救济的机会。我国《宪法》第二章和《德国基本法》第一章有关公民权利的规定很相似,但是其中最大的区别是中国的《宪法》第二章里没有救济。公民有休息的权利、劳动的权利、集会结社的自由以及人身自由不受侵犯等,但权利在什么时候发挥作用? 那就是在被侵犯的时候有所救济。法律什么时候有用? 就是在有人违反法律的时候怎么对待。法律的生命在于实施,权利的灵魂在于救济。因此,问题的关键是看在权利被侵犯的时候怎么救济,没有救济的权利实际上是一纸空文。 可以说,这个问题不单是刑事诉讼法的问题,也是宪法难题,是民法难题。譬如最近《物权法》实施,举国欢庆。但是中国公民两个最大的物权一旦受到侵害却没有救济:一个是城市公民的房屋,一个是农民的耕地。对农民来说再没有比耕地更重要的了,对城市公民而言再没有比房屋更重要的了。两个最重要的物权被侵犯了,告诉到法院却不被受理,没有什么法律后果。这些问题都摆在我们面前,所以我们一定要对救济问题给予高度的重视。 诉讼法包括《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》、《行政诉讼法》有一种瓶颈效应。实体法装载的内容越来越多,法律规则制定的越来越细,但是没有一个很好的畅通的途径,没有救济,没有好的体制。法治建设到今天,深深受制于国家的宪政体制、司法体制,诉讼程序成了最大的瓶颈效应。所以尽管实体法越来越多,程序法的权利也越来越多,但没有救济,就难以发挥作用。