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刑事诉讼制度改革的若干问题4

四、证人出庭问题

    (一)证人出庭问题的症结

    大部分人都对刑事诉讼程序有直观的了解,都知道神圣的法庭,譬如美国的陪审团制度中,唇枪舌战,交叉讯问,其中最大的立足点在于证人必须出庭,否则法庭审理没法进行。中国最大的难题之一在于庭审阶段证人99%不出庭。为什么证人出庭这个技术问题解决不了呢? 仔细分析,证人不出庭有非常复杂的原因。中国是一个人情社会、乡土社会,证人出庭当面指责被告人有罪,两家就可能会结为世仇。因此证人宁可给法庭一个书面证词,也不愿意当面跟被告人对质。另外还有一个问题,我们的审判真的需要证人吗? 我们发现目前有时候甚至在审行贿人时连受贿人都不出庭;审受贿人时连行贿人都不出庭,连这种一一对应的案件都做不到证人出庭。目前的法庭审理基本上是宣读笔录,但宣读笔录也不全部宣读,只是摘要宣读,很多笔录被以与案件无关为由不予宣读,这很成问题。诉讼制度跟人的权利息息相关,因为每个人都可能是潜在的犯罪嫌疑人、被告人。现在可以看到,在证人出庭方面的问题很严重。证人不出庭,其后果是法庭审理名存实亡。审判,尤其是第一审,成了走过场,真正的判决往往来源于庭后阅卷和调查。

     (二)立法动向与对策

     第一,增加证人出庭的例外。我们国家的制度,往往是例外与原则不分。要想让证人出庭,必须规定哪些情况下可以不出庭,划清边界。目前大家公认的有以下几种情况:一是简易程序可以不需要证人出庭,书面审就可以了。对于可能判处三年以下有期徒刑的案件有这个规定。二是普通程序简便审。三年以上有期徒刑到无期徒刑,被告人认罪的,这个也不用出庭。因为被告人都已经认罪了,对主要事实比较清楚,没有争议了。三是控辩双方对某证人证言笔录没有任何争议。如法官个人认为证人非常关键的也可以要求证人出庭,但原则上双方都不可要求例外。当然还可以增加一点,就是证人向侦查人员做完证以后突然身亡,或者发生意外事故,或者是因为不可抗力难以到庭的,那就是例外。

    第二,证人必须出庭。证人该出庭不出庭的证言笔录无效,这是增加的规定。没有这个制裁的后果,那可能就没有证人出庭。

     第三,证人应当出庭经合法传唤拒不到庭,可采取强制措施,包括动用拘传手段。过去把作证当作公民的民主权利,权利和义务颠倒了,这一点最近在观念上发生了重大变化。法律规定每个公民都有权利同犯罪作斗争,这在民主意义上、在政策上是对的,但在法律上不行,因为权利是可以放弃的。所以法律上必须让作证从权利转化成义务,设立强制作证的义务,这个观念现在转变过来了。如果证人到了法庭上还不肯作证,就可能构成蔑视法庭罪。这是从英国学来的,最高可判六个月监禁,这样可以增加法庭的权威。

    第四,增加一些证人的保护和补偿措施。如果涉及到一些特定的有危险的案件,诉讼过程有风险的,可以让证人在秘密的场所作证,或在法庭上放作证的录像带。还可以让证人在另外的一个地方作证,而只在法庭做一个影像,不需证人到场。

     (三)两点反思

    第一,案卷笔录中心主义的弊端。中国的法庭制度,有一个最大的难题是案卷笔录中心主义,也就是以案卷笔录为中心的裁判。经过十年研究,我认为中国刑事诉讼最大的问题不是引进英美法系模式或是保留大陆法系模式的问题,而是没有法庭审判、程序不能发挥作用的问题。中国刑事诉讼真正的裁判不在当庭,而是在庭后的阅卷调查,庭后的行政审批。承办法官向庭长、院长汇报,向审判委员会汇报,向上级法院汇报,这才是中国判决产生的真正的途经和来源,问题的根源在这里。

     令人担忧的是:案卷笔录照样移送法院,在法庭上畅行无阻,不受任何的限制,在这种情况下,证人出庭能解决问题吗? 某地法院审理了一个抢劫案,三个证人证明被告人有抢劫行为。律师建议这三个证人出庭作证,结果三个证人都改变了原来的证言,说当时受到公安机关个别侦查人员的欺骗和引诱,从而推翻了原来的证言。但是后来判决书却这样写到:“三名证人当时在法庭上说的话,没有任何办法自己证明真实性。因此本院采纳他们向警方所作的笔录”。我在有些立法讨论中提出一个问题,证人出庭又能怎么样呢? 仍然是照样念笔录,采纳笔录。英美法与大陆法有一个共同点,只要证人出庭,他的笔录是不能代替的,应以当庭证言为准,而我们现在的证人出庭却可以照样采纳笔录。曾有学者感慨:“法官宁可相信证人向警察说的话,也不相信证人向法官本人说的话”。就是非要经过一个空间环节,经过一个传播途径,采纳传闻证据,这的确令人担忧。

     对此问题,国外的做法是:侦查笔录到检察官处为止,侦查笔录只为公诉服务,审判过程专门制作审判笔录;到了二审,只审查审判笔录,不看侦查、起诉笔录;到了最高法院更只看审判记录。美国法学家帕克把诉讼模式概括为两种:一种是正当程序,一种是犯罪控制。犯罪控制模式是接力比赛,正当程序模式是跨栏赛跑。跨栏赛跑是国家设立一个一个的栏杆,为打击犯罪设立一个一个的障碍,拦截了法律上的漏洞。我们跟西方的区别就在这里。

      第二,没有救济。证人该出庭不出庭要不要宣告证言无效? 谁来宣告? 一审证人该出庭不出庭,到了二审要不要宣布证言无效? 这些问题是我们非常担忧的。法院有没有一种准备对严重的程序违法,包括证人不出庭的宣告证据无效的准备? 可以说,到现在为止,法院是做不到的。