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维护法律的正确实施1

随着二审死刑案件的全面开庭审理，以往检察人员出席二审法庭在理论上和实践上存在的诸多问题更加显现，其中二审出庭检察人员诉讼职能之定位尤为突出。本文就此进行探讨，求教于理论界同仁。

      一、具代表性的三种观点 理论界关于二审出庭检察人员诉讼职能之定位，较具代表性的观点有三种：

     其一，认为出席二审法庭的检察人员是法律监督机关的代表，其出席法庭不再是以“公诉人”的身份履行控诉职能，而是跳出一审公诉立场，针对一审裁判的正确与否履行法律监督职能。

     其二，认为在刑事诉讼中，检察人员无论在一审、二审、再审乃至死刑复核程序中履行的都是控诉职能，其身份都是“公诉人”身份，而不是、也不应行使法律监督职能。否则，就将打破现代刑事诉讼控、辩、审三角诉讼结构的稳定，也无法解决“谁来监督监督者”这一难题。

    其三，认为出席二审法庭检察人员的诉讼职能不能一概而论，应当区别定位：出席抗诉案件庭审活动的检察人员是以原审检察机关对一审裁判提出抗诉为根据参加诉讼的，其履行的是法律监督职能；出席上诉案件庭审活动的检察人员是在原审检察机关没有提出抗诉而只有被告人一方提出上诉的情况下参加诉讼的，其履行的还是控诉职能。在检察实务界，检察人员的观点大抵也是以上三种。前不久，笔者就此问题先后到四个地市级检察院和一个省级检察院进行调研。在座谈中，同意或赞成形使法律监督职能观点的人最多，同意或赞成另外两种观点的人也都有之。由此可见，这是一个迄今还没有解决，不仅在理论上存在困扰，而且在司法实践中影响到二审出庭检察人员正确履行诉讼职能的问题。因此，也是一个亟需解决的问题。

     二、检察人员在一、二审中的诉讼地位与诉讼职能考察 以上三种观点都是从抽象的概念出发来对二审出庭检察人员的诉讼职能进行分析定位。这种定位与具体的司法实践活动并不完全吻合，实际上，检察人员在一、二审庭审中的诉讼职能与他们在一、二审庭审中的地位密切相关，甚至可以说决定于他们在一、二审庭审中的诉讼地位。对此可以从以下三个方面进行考察。

      首先，从出庭检察人员与启动审判程序的检察机关或当事人的关系看，一审出庭检察人员具有直接性，二审出庭检察人员具有间接性。前者是指出席一审法庭的检察人员是由启动一审审判程序、对被告人提起公诉的检察机关派出的，并且是为了支持公诉而出庭的，其身份关系及诉讼职能与启动一审程序的检察机关是直接的，也是一致的，因此称其为集诉讼角色与诉讼职能于一体的“公诉人”。后者则是指出席二审法庭的检察人员并不是由启动二审程序的检察机关或当事人派出的，而是由与二审法院同级的检察机关派出的，无论其身份关系还是诉讼职能与启动二审程序的检察机关或当事人都是间接的，因此对其的称谓是反映诉讼角色与诉讼职能比较模糊的“检察员”。

     其次，从出庭检察人员参与诉讼活动的态度及态势来看，一审出庭检察人员具有主动性，二审出庭检察人员具有混合性。前者是指一审出庭检察人员是积极主动地参与到一审程序中，并且在诉讼活动中处于积极主动的进攻地位，充分履行法律赋予的控诉职能。后者则是指二审出庭检察人员参与二审程序及进行诉讼活动并不都是积极主动的。在二审抗诉程序中出庭检察人员是积极主动的，因为凡是抗诉案件二审法院必须开庭审理，并且在庭审活动中出庭检察人员处于主动进攻地位。但在二审上诉程序中，并不是所有上诉案件都开庭。只有法院决定开庭的案件才通知检察机关派员出庭，并且在庭审中上诉人处于主动进攻的地位，而出庭检察人员则处于被动的地位。

    再次，从出庭检察人员在诉讼中对被告人或上诉人的诉讼立场来看，一审出庭检察人员对被告人的诉讼立场具有对立性，二审出庭检察人员对原审被告人或上诉人的诉讼立场具有客观性。前者是指在一审程序中作为“公诉人”的检察人员与被告人处于天然的对立关系之中，后者是指在二审程序中，无论是抗诉案件还是上诉案件，出庭检察人员对原审被告人或上诉人的诉讼立场并不总是对立的。无论从理论上、法律上还是事实上看，有的抗诉案件，就是为了维护原审被告人的合法权益而提出的，出庭检察人员的诉讼立场与原审被告人可能是一致的；有的上诉案件， 出庭检察人员并不反对上诉理由甚至同意或支持上诉理由；当然也有一些抗诉、上诉案件，出庭检察人员的诉讼立场与原审被告人或上诉人是对立的。可见，在二审程序中，出庭检察人员对原审被告人或上诉人的诉讼立场因案而异具有客观性。

      综上，正是因为在一审程序中，出庭检察人员的诉讼地位表现为，与启动一审程序的检察机关的关系具有直接性，参与诉讼活动的态度和态势具有主动性，在诉讼中与被告人的诉讼立场具有对立性，所以，不言而喻其身份是“公诉人”，履行的是控诉职能。同理，正是因为在二审程序中，出庭检察人员的诉讼地位表现为，与启动二审程序的检察机关或当事人的关系具有间接性，参与诉讼活动的态度及态势具有混合性（即在抗诉案件中是主动的，在上诉案件中是被动的），在诉讼中对原审被告人或上诉人的诉讼立场具有客观性（即有的与原审被告人或上诉人的诉讼立场是对立的，有的则是一致的），所以无论将二审出庭检察人员的诉讼职能定位在控诉职能还是监督职能，抑或还是双重职能，都是不准确、不科学的。如以控诉职能为例，在有的抗诉案件中，抗诉对被告人是有利的，如广西合浦县检察院曾对两起案件以量刑畸重为由提出抗诉，二审法院改判为免予刑事处罚 ，在此情形下何以称出庭检察人员是在履行控诉职能？再以监督职能为例，在有的上诉案件中，出庭检察人员完全同意一审判决，对上诉理由进行反驳，建议二审法院驳回上诉，维持原判，对此又何以称检察人员是在履行监督职能？可见，需要对二审出庭检察人员的诉讼职能重新定位。