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维护法律的正确实施2

三、刑事诉讼法及有关司法解释对二审出庭检察人员诉讼职能之定位 一直以来，理论界比较一致的观点认为，现行法律对于一审出庭检察人员诉讼职能的定位是明确的，而对二审出庭检察人员的诉讼职能的定位是不明确的，正因为如此，理论界才形成了众说纷纭的各种观点。笔者认为，如果深入研究刑事诉讼法及有关司法解释关于二审程序以及检察人员二审出庭问题的有关规定，客观地说，虽然没有象对于一审出庭检察人员诉讼职能的定位规定得那样明确，但基本精神还是比较清楚，据此也不难对二审检察人员的诉讼职能做出正确定位。

     首先，刑事诉讼法第181条规定：“地方各级人民检察院认为本级人民法院第一审的判决、裁定确有错误的时候，应当向上一级人民法院提出抗诉。”与此相关，刑事诉讼法第182条关于提出上诉的规定则是：“被告人、自诉人和他们的法定代理人，不服地方各级人民法院第一审的判决、裁定，有权用书状或者口头向上一级人民法院上诉。”对照这两个规定可以发现，提出上诉的法定理由是“不服地方各级人民法院第一审的判决、裁定”，提出抗诉的理由不是“不服……判决、裁定”，而是“认为本级人民法院第一审的判决、裁定确有错误”，由此表明，提出抗诉的检察机关虽然还是一审程序中提起公诉的检察机关，但当它考虑是否提起抗诉的时候，并不应以公诉机关的身份从对一审判决、裁定服与不服的立场出发做出是否提出抗诉的决定，而是应当跳出公诉机关的立场，从超然的法律高度审视一审判决、裁定是否确有错误进而做出是否应当提出抗诉的决定。正因为如此，《人民检察院刑事诉讼规则》第397条规定的人民检察院应当提出抗诉的各种情形中也包括针对“无罪判有罪”而提出抗诉的情形。据此，可以认为，至少在抗诉案件中，二审出庭检察人员不是在继续履行控诉职能，即使抗诉意见与公诉意见是一致的，后者也不是前者的简单延续，而是更高层次的诉讼活动。当然，仅就这类抗诉案件而言，可以认为出庭的检察人员是在履行法律监督职能。但问题是，这一定位并不能覆盖所有的二审出庭检察人员的诉讼职能。对于检察机关没有提出抗诉而只有当事人提出上诉的案件，特别是其中那些上诉理由不能成立，出庭检察人员也表示反对，要求二审法院维持原判的上诉案件，如果说检察机关是在履行监督职能。在理论上和逻辑上都是难以说通的。

     其次，刑事诉讼法第188条规定：“人民检察院提出抗诉的案件或者第二审人民法院开庭审理的公诉案件，同级人民检察院都应当派员出庭”，但派员出庭的诉讼职能是什么并没有明确指出，这与刑诉法第153条关于“人民法院审判公诉案件，人民检察院应当派员出席法庭支持公诉”的规定形成了鲜明对照，这说明出席二审法庭的检察人员的诉讼职能并不象一审公诉人那样单一、清晰。为此，《人民检察院刑事诉讼规则》第360条做了明确解释：“检察长、检察员或者经检察长批准代行检察员职务的助理检察员出席第二审法庭的任务是：（一）支持抗诉或者听取上诉人的上诉意见，对原审法院作出的错误判决或者裁定提出意见；（二）维护原审人民法院正确的判决或者裁定，反驳无理上诉，建议法庭维持原判；（三）维护诉讼参与人的合法权利；（四）对法庭审理案件有无违反法律规定的诉讼程序的情况记明笔录；（五）依法从事其他诉讼活动。”应该说，这一规定对于二审出庭检察人员的诉讼职能已做出了定位，但是，无论是用“控诉职能”还是用“监督职能”，或者是用“双重职能”，都不能覆盖并表述上述五个方面的诉讼任务，需要我们以上述五个方面的诉讼任务为背景和基础，寻求一个能够覆盖二审检察人员所有诉讼任务，并集中反映二审检察人员诉讼职能的新的概念及其表述。

      综上所述，无论从检察人员在一、二审中的诉讼地位与诉讼职能的关系进行考察，还是从刑事诉讼法及有关司法解释对二审出庭检察人员诉讼职能的有关定位来看，真正能够覆盖并统一、集中反映二审出庭检察人员诉讼职能的概念及表述就是：维护法律的正确实施。它不仅可以反映出庭支持抗诉的检察人员的诉讼职能，也可以反映出庭参加上诉的检察人员包括对上诉理由进行反驳，建议二审法院驳回上诉、维持原判的检察人员的诉讼职能；它不仅可以反映在抽象意义上所指的所有二审案件出庭检察人员的整体诉讼职能，也可以反映在具体意义上的每一个二审案件出庭检察人员的个体诉讼职能。用这一诉讼职能指导二审出庭检察人员的具体工作，在各种案件或各种情形下都是适用的，包括笔者在调研中不少检察人员反映的当他们同意或赞成上诉理由的时候往往不好表态，深为尴尬的情形。在“维护法律正确实施”的定位下，二审出庭检察人员完全可以卸下包袱，放开手脚，一切言行举止都以法律为依归，通过出庭参加二审程序，真正履行检察官作为“法律守护者”的神圣使命。

出处:《检察日报》2008年4月28日

顾永忠