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刑事诉讼中的自诉担当3

三、初步构想：我国自诉担当制度之设计

     (一)自诉担当制度的价值 在我们看来，修改我国刑诉法时，应当考虑借鉴域外经验，直接引入自诉担当制度，因为该制度具有以下几方面的独特价值：

      1.实现自诉与公诉之间的有效沟通 虽然沟通是双向的，但如果沟通对象之间存有差异，而这种差异又是以其中一方优势为背景的，此时的沟通就应更多地呈现出扶弱助贫的单向流动。所以，我们更倾向于认为自诉与公诉之间的有效沟通，主要是指法律规定属于自诉范围的案件在一定条件下转由公诉程序来进行(即自诉转公诉)，实现公诉权对自诉权、公诉制度对自诉制度的有效支撑和扶助。如前已述，我国自诉转公诉的法定情形只有一种，即《刑法》第98条规定的检察机关在特殊情形下对自诉案件的接管。这种情况是检察机关对自诉案件的自始介入，即自诉程序无法启动，由检察机关动用公诉权直接追诉犯罪，很显然，仅有此是远远不够的。既难以适应实践中完全救济被害人权益的需要，又无法充分彰显公诉权对自诉权的支撑、扶助作用，实现公诉程序与自诉程序之间的有效沟通。自诉担当制度之设立，可以有效弥补这方面的不足，形成自诉与公诉之间互助互补、配套衔接、运转顺畅的良性运作机制。

     2.有效维护社会公共利益 公共利益原则是检察权行使的基本原则之一。 [8] [8]少数轻微刑事案件一般不涉及社会公益，交由被害人斟酌起诉又能有效节约司法资源、提高诉讼效益，这是我国采取公诉为主、自诉为辅刑事起诉模式的理论预设。但不可否认，自诉案件在特殊情况下又会关乎国家、社会的整体利益，在此情形下，放任诉讼程序自由进行无疑会助长侵害社会公益的不良风尚，与社会正义的基本理念背道而驰，同时也背离了设立自诉制度的初衷。因此，我们认为，公诉与自诉虽相互独立，但并不相互排斥，在一定情况下还相互转化，这符合辩证唯物主义的基本原理，符合有效维护国家、社会整体利益的实践需要。显然，自诉担当正是体现这一诉讼观念，实现这一诉讼目的的最佳制度设计。

     3.弥补被害人能力之不足 除了维护公益外，公诉权还具有对个人利益的保护功能。 [9] [9]与国家公诉机关的强势运转不同，自诉人在自诉程序中与被告人地位平等、机会均等，能力也相等。自诉程序启动以后，自诉人由于外来的(如受强制、威吓)或自身的(死亡或丧失行为能力)原因，无法将自诉进行下去，又没有其他的诉讼承受人(如近亲属或法定代理人)时，放任程序终结或无休止中止下去显然都不公平。此时，检察机关的介入使本来可能阻断诉讼程序的原因被有效化解，从而保障诉讼活动有序推进，而诉讼程序继续推进本身就符合被害人的意愿，也符合一般的正义理念——(实体)利益受损失时给予维护、(诉讼)能力受限时给予弥补。而且更具有现实意义的是，检察机关担当自诉还可以在一定程度上防止被害人二次受害。因为，如果诉讼程序开始后，由于自诉人受强制、威吓或自诉人死亡或丧失行为能力而终结，不排除被告人为促成程序终结而再度伤害自诉人，检察机关担当自诉则能从根本上防止此类危险的产生。

     (二)立法的模式选择

    制度建构犹如量体裁衣，我国增设自诉担当制度也不例外，也应当在充分考量我国刑事司法之国情的基础上选择更为合理的模式。我国自诉制度依托于公诉为主、自诉为辅的刑事起诉模式，总体而言，立法对自诉采取的是限制态度。自诉范围主要限于无碍公共利益的告诉才处理的案件和被害人有证据证明的轻微刑事案件，这与德国自诉制度的基点是一致的。加之，我国立法对检察机关法律监督机关的定性以及长期以来人们对检察机关的认识，都使检察机关接管自诉后等同于自诉人“法定代理人”的构想难以具备现实的合理性与观念上的正当性。因此，我们认为，我国自诉担当制度应当主要参照德国的立法模式来建构。诚然，1996年刑诉法为了解决司法实践中有案不立、有罪不究、以罚代刑的问题，专门增加了一类特殊的自诉案件——被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件，这一点与台湾2003年修正后的刑诉法相类似。但无论从理论上分析，还是总结历经十年的司法实践，该类案件都是不宜进行自诉的。学界和实务界在取消这类自诉案件的问题上，有着相当一致的态度，因此，这不能成为我们借鉴我国台湾地区立法模式的理由。

     (三)立法的制度建构

      自诉担当的前提条件。立法应当明确规定，自诉担当的前提条件是自诉人已经提出自诉，自诉程序已经依法启动，同时考虑到我国《刑事诉讼法》第170条规定的第三类案件不宜进行自诉，我们认为自诉担当的案件范围应当仅限于告诉才处理的案件和被害人有证据证明的轻微刑事案件。

     自诉担当的法定原因。综合德国及我国台湾地区的立法规定，我们认为，应在刑诉法中直接列明自诉担当的法定原因，这些原因至少应当包括：案件涉及国家利益及社会公共利益的；自诉人经合法传唤，无正当理由不到庭或到庭不作陈述，案件不宜按撤回自诉处理的；自诉人因受强制、威吓无法继续诉讼的；自诉人于辩论终结前丧失行为能力或死亡，又无其他代理人继续代行诉讼的。 自诉担当的启动。为了避免自诉担当沦为检察机关随意干预自诉案件的借口，立法应当考虑规定法院在程序启动中的作用，即法院认为应由检察机关来接管追诉犯罪的，由法院通知检察机关，并将卷宗移交检察机关，检察机关无权直接从自诉人手中接管自诉。当然，检察机关担当自诉后，原来的自诉程序随之终结，程序性质转为公诉，此后是否继续诉讼以及如何继续诉讼，理应由检察机关自行决定。

      (四)需要注意的问题

    检察机关担当自诉后，程序由自诉转为公诉。此后，被害人的意志如何体现，比如丧失行为能力的被害人在检察机关接管自诉后判决作出前恢复了行为能力，并希望与被告人和解或撤诉，这些意图能否在公诉程序中实现。如果能，该怎样实现？如果不能，可否通过其他途径实现 我们认为，若案件因涉及国家利益、社会公共利益而被检察机关接管，此时该案件与一般公诉案件没有区别，被害人的意志只能通过检察机关的公诉活动来实现，其无权就刑事责任问题与被告人自行和解。在单纯为了被害人利益由检察机关担当自诉的案件中，虽然程序性质已转为了公诉，但毕竟案件还是特定轻罪案件，即使被害人的利益与国家追诉犯罪的整体利益表面上存在矛盾，二者也并非势不两立。此时，若将该案完全等同于一般公诉案件，不考虑被害人的意志似乎也显失公平。特别是在被害人希望与被告人和解或撤诉时，检察机关违背被害人意志追诉到底的意义实在不大。一方面，这与当初检察机关担当自诉以维护被害人利益、弥补被害人能力不足的初衷不符；另一方面，也与诉讼经济原则相悖。所以，这种情况下，可以考虑通过其他配套的制度设计，确保被害人意志得以体现，比如，在被害人与被告人就赔偿问题达成和解后，检察机关可以撤回起诉，或通过量刑建议，请求法庭对被告人作出从轻、减轻或免除处罚

注释: [1]吴卫军：《我国刑事自诉制度的反思与重构》[J]，《河北大学学报(哲学社会科学版)》2004年第4期，第25-26页。 [2]笔者在西部某省会城市调研时发现，2000年至今该市没有一起检察机关根据《刑法》第98条之规定提起公诉的案件。 [3][德]克劳思？罗科信：《刑事诉讼法(第24版)》[J]，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第582页。 [4]《德国刑事诉讼法典》[Z]，李昌珂译，中国政法大学出版社1998年版，第138页。 [5]林钰雄：《刑事诉讼法(下册)》[M]，中国人民大学出版社2005版，第31页。 [6]陈朴生：《刑事诉讼法实务(新增版)》[M]，中国台北海天印刷厂有限公司1981版，第388页。 [7]虽然，德国自诉制度一开始是为防范检察官违反起诉法定原则、罔顾被害人利益而擅权不起诉设置的。但后来，这个目的已经经由另外一项制度——强制起诉制度得以实现。因此，目前德国自诉制度防范检察官擅权的功能已大大弱化。 [8]王新环：《公诉权原论》[M]，中国人民公安大学出版社2006年版，第157页。 [9]郝银钟：《刑事公诉权原理》[M]，人民法院出版社2004年版，第53页。

出处:《国家检察官学院学报》2007年第4期

      吴卫军