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二、辩诉交易及其相关制度的合理内核

　 辩诉交易虽然具有诸多的实践价值,然而,我国并不能全面引进辩诉交易,只能借鉴辩诉交易的合理内核。〔2 〕美国的辩诉交易,无论是适用的案件范围,还是适用规模,都过于极端,因此也招致了国内外很多的批评和质疑。考察英美法系的其他国家,如英国、加拿大、澳大利亚等,虽然都有一定程度的辩诉交易,但是,其所实行的辩诉交易各有区别。再看大陆法系国家,如法国、德国、意大利、日本等,虽然其法律制度基础、社会经济背景、历史条件等与美国大不相同,也都存在着与辩诉交易相类似的制度。因此,对辩诉交易的研究,不应局限于美国的辩诉交易实践,而应放眼世界,考察各国辩诉交易及其相似制度的合理内核,以期对我国的刑事诉讼程序改革和完善有所借鉴。

　 (一)在理念上强调鼓励被告人认罪以节约司法资源

　 因犯罪不断增加,司法资源有限,执法者利用各种不同方式与被告人协商,与被告人为某种条件之交换,以求对刑事案件快速解决,减少法院的负荷,已成为世界性的刑事诉讼潮流。〔3 〕例如,在美国,通过辩诉交易解决的案件达到刑事案件的95% ,甚至更多。如果美国的刑事案件都要经历正式的陪审团审判程序,那么美国的刑事司法体系将会面临崩溃的危险。在澳大利亚,进行指控协商是澳洲检察官工作的重要内容,也是提高案件处理效率的重要途径,同时还可以极大地节约司法资源。在地方法院,大约有50%的案件嫌疑人会在庭审前作出认罪供述,从而取消繁琐的审理过程,直接进入判决程序。〔4 〕在德国,根据著名学者许乃曼的估计,肯定超过50%的案件没有经过法官审判。〔5 〕与此同时,严重犯罪案件也被包含进来了。协商甚至涉及暴力犯罪和故意杀人犯罪的诉讼程序。〔6 〕可以说,节约司法资源,集中精力办理疑难案件,是各国普遍采用辩诉交易及其类似制度的理念根源,应当为我国刑事司法所借鉴。

　 (二)在程序上强调在一定前提下简化案件办理程序

　 根据对各国辩诉交易及其类似制度的考察,辩诉交易程序主要具有以下三个要素,即辩诉交易的适用范围有所限制;辩诉交易以被告人认罪为前提;辩诉交易的程序较之普通程序更为简化。

　 第一,辩诉交易并非适用所有的案件,在案件类型方面都有所限制。虽然各国适用的辩诉交易程序差别甚大,但无一例外都采用辩诉交易与普通程序并用的方法,并非所有的案件都适用于辩诉交易程__序。当然,基于具体国情,在辩诉交易的范围上也存在着相当大的差别。

　 在美国,综合辩诉交易在联邦与各州的实际运作情况,有三类案件一般并不列入辩诉交易程序的适用范围之内:首先,被告是未成年人的刑事案件一般并不适用辩诉交易程序。这主要是考虑到未成年人的心智尚未成熟,尚不足以权衡交易过程中的各种利弊要素,也容易受到控方或律师的胁迫或诱导。其次,案情特别轻微的案件一般也不适用辩诉交易程序,如立法中仅仅规定罚金刑的案件等。一般而言,这类案件简单,控辩双方缺乏交易的筹码。从辩诉交易的实践看,适用辩诉交易程序的案件往往是可能处监禁刑及以上的案件,因为只有在此类案件中,被告才可能对控方所提出的减刑建议感兴趣。最后,一些特别严重的犯罪,如叛国罪以及间谍罪等,往往并不适用辩诉交易程序。如2003年9月22日,阿斯克罗夫特(Aschcroft)总检察长发布通令,要求联邦检察官对包括叛国罪、间谍罪在内的一系列严重犯罪进行最严格的定性。这一通令原则上将某些特别严重的犯罪排除在辩诉交易程序的适用范围之外。除上述三个限制之外,辩诉交易程序可普遍适用于其它各类案件,适用范围相当广泛。

　 依法国《刑事诉讼法典》第495 - 7条的规定,庭前认罪答辩程序仅仅适用于主刑为罚金刑或者5年及以下监禁刑的犯罪。法国《刑事诉讼法典》第495 - 16条又将以下几类犯罪排除在庭前认罪程序的适用范围之外:未满18岁之未成年人所实施的犯罪;虚假新闻罪;过失杀人罪(而非过失伤害罪) ;政治罪;追诉程序由专门法律进行规定的犯罪(如税收方面的犯罪等) 。根据《法国刑事诉讼法典》第495- 8条第1款的规定,在量刑建议方面,共和国检察官具有较大的裁量权:“可建议执行一个或数个主刑或附加刑”。但法律也设置了若干限制:其一,共和国检察官所建议之量刑的性质及幅度应合乎刑罚个人化的原则,充分考虑犯罪情节、被告人格、收入及负担等;其二,如果共和国检察官建议执行监禁刑,则刑期不得超过一年,也不得超过当处监禁刑刑期的一半;其三,如果共和国检察官建议执行罚金刑,则罚金的数额不得超过法定的最高罚金数额;其四,如果检察官建议适用无缓刑之监禁刑,则应向被告详细说明量刑是否立即执行或传唤至执行法官前以确定刑罚的执行方式。

　 在德国,作为程序性解决方法的协商,在70年代初期开始在实践中形成。最初,协商被有保留地使用,仅仅限制在对不重要的犯罪行为的诉讼程序中。到了70 年代末期,协商开始越来越多地运用于那些涉及面广泛、在证明技术上有困难的诉讼程序中,以对付经济犯罪、毒品犯罪、环境犯罪和税收犯罪。大型诉讼程序的增加也导致实践中协商的扩展,与此同时,严重犯罪案件也被包含进来了。最近,协商甚至涉及暴力犯罪和故意杀人犯罪的诉讼程序。

　 在日本,即决裁判程序适用于轻微且没有争议的案件。检察官对于决定提起公诉的案件,认为案件事实清楚且轻微、证据调查能迅速终结并考虑其他情形而适当时,可以在提起公诉的同时,以书面申请即决裁判程序。但该程序只能适用于非常轻微的案件,相当于死刑、无期或最低刑期为1年以上的惩役或监禁的案件不能适用该程序。

　 第二,辩诉交易都以被告人认罪为基本前提。

　 在美国,辩诉交易必须在被告人承认有罪的前提下进行。而且,在法庭上,法官还要进一步核实被告人是否自愿认罪,并以此作为承认辩诉交易的基础。在澳大利亚,指控协商必须以合意的事实声明为前提,即在指控协商过程中,检察官和辩护方的代表对案件中的证据经过商讨后,对双方都同意认可的犯罪事实作出正式的书面声明。合意的事实声明是指控协议内容中的重要组成部分,也可以看出,被告人的自愿认罪是该程序进行的前提。

　 在法国,根据《法国刑事诉讼法典》第495 - 7条的规定,庭前认罪答辩程序启动的根本前提便是被告“承认所被指控之犯罪事实”。原则上,声明必须以言辞形式作出,且律师必须在场。但在由“直接传唤”或“司法传唤”启动庭前认罪答辩程序的情况下,认罪声明也可以以书面形式作出。在立法者看来,庭前认罪答辩程序具有两个核心要件:其一,被告承认犯罪事实;其二,被告可自由、清晰地表达对量刑的意见。理论上,被告承认犯罪事实是启动庭前认罪答辩程序的充分条件,但却非必要条件。换言之,即便所有适用条件均满足且被告承认犯罪事实,检察官也不一定启动认罪答辩程序。_

　 在日本,若适用即决裁判程序,必须由被告人在开头程序中就起诉书记载的诉因作有罪意旨的陈述。在此场合,除法定情形外,法院应当裁定适用即决裁判程序。

　 第三,辩诉交易都带来不同程度的程序简化。辩诉交易由于被告人自愿认罪而产生,并且都是基于针对繁简不同的案件适用不同司法程序的主导思想,就必然产生程序上的繁简分流,导致适用辩诉交易处理的案件较普通程序而言具有一定程度简化。虽然不同的国家基于不同的证据制度和对案件真相查明的不同态度,在程序简化的幅度上有所区别,但从共性而言,都旨在节约司法资源,提高效率。

　 在美国,通过辩诉交易解决刑事案件的程序与陪审团审判相比,实现了程序上极大的简化。因被告人自愿认罪而做出有罪答辩的案件,无须进行陪审团审判,而是直接进入量刑程序。虽然法官在进入量刑程序之前,要考察被告人是否自愿认罪,该有罪答辩是否具有事实的基础,但是该程序相对于陪审团审判而言,已经大大简化了。在澳大利亚,一旦控方接受了有罪答辩,法官必须履行自己的职责确保毫不含糊的有罪答辩,并在有罪答辩的基础上对被告人进行量刑,尽管他有可能会保留自己的意见。”〔7 〕

　 在法国,作为冗长的公诉程序的补充,建立了程序上相对简化的庭前认罪答辩程序。如果被告接受检察官的量刑建议,则庭前认罪答辩程序进入审核阶段。大审法院院长或院长所指派的法官得依共和国检察官之请求举行公开庭审,听取当事人及律师的陈述说明,并作出审核裁定。如果审核法官核准了检察官所提出的量刑建议,则应作出核准裁定。该裁定具有立即执行的效力。但如果审核法官拒绝核准检察官所提出的量刑建议,则检察官应以一般的公诉程序向轻罪法院提起公诉或要求启动正式的侦查程序。之前庭前认罪答辩程序所作的各种声明及案卷笔录归于无效,不得作为证据提交给预审庭或审判庭。

　 在德国的实践中,作为程序性结案方式,逐步形成了以下三种程序上相对简化的协商形式:其一,在诉前程序中,检察官和辩护人,有时还包括法官,就经常约定,检察官不提出起诉书,而使诉讼程序在被告支付一笔罚金的情况下终止。其二,辩护人和检察官在诉前程序中私下商定,被告人可以不经过主审判程序的审理,而是向法官申请发布一项惩罚令,命令被告人接受该惩罚令中所规定的惩罚,从而结束诉讼程序。其三,在主审判程序或者先前的程序步骤中协商,如果被告人被允诺处以轻微刑罚作为回报,他就承认自己的罪行。现在,在涉及面广泛的程序中,协商还可以很典型地扩展到这样的情况:如果被告人对正在进行的有关其他犯罪行为的调查予以合作,可以将那些可能对该被告的犯罪予以追究的刑事诉讼程序终止。

　 在日本,检察官对于提出适用即决裁判程序申请的案件,应当依照《刑事诉讼法》第299条第1款规定,尽可能迅速地给予被告人或者辩护人阅览书证的机会及该款规定的机会。在上述开头程序的公审期日及依照即决裁判程序进行审理的公审期日,没有辩护人不得开庭。法院适用即决裁判程序审理案件时,可以适当的方式调查证据,且不受传闻证据规则的限制,但检察官、被告人或者辩护人对证据有异议时,不在此限。适用即决裁判程序审理案件,原则上应该当日宣判。在即决裁判程序审理的案件中,如果宣告惩役或者监禁,应同时宣告刑罚的缓期执行。依照即决裁判程序审理的案件,不得以事实错误为理由提出上诉。

　 (三)在处理结果上被告人会因为认罪而得到实体上的从轻处理

　 辩诉交易的本质仍然在于“交易”,控辩双方需要从“交易”中谋取一定的利益。虽然有些国家的交易比较明显,双方比较平等,而另外一些国家“交易”的特点比较模糊和暧昧,交易的成效也不甚显著,但从总体上来说,都存在一定的利益交换。而且,通过这种程序解决的案件,被告人往往获得较普通程序较为轻缓的实体处理结果。

　 在美国,辩诉交易可分为两类:指控交易和量刑交易。指控交易又包括罪名交易和罪数交易两种。所谓的罪名交易,是指检察官允诺比本应指控的涉嫌罪名要轻的另一罪名要求被告人认罪,或者允诺以某一较为“体面”的罪名起诉(如以轻伤害罪起诉被告人猥亵儿童的行为)以换取被告人的认罪。罪数的交易,则指当犯罪嫌疑人犯有数罪时,检察官为争取犯罪嫌疑人承认有罪,许诺将本应指控的数个犯罪改为仅指控其中的一个或较少个数的主要罪行。量刑交易,如法官同意给予被告人具体的在狱服刑时间或者具体的缓刑时间;检察官同意向法官建议给被告人一个具体的服刑时间(如2年有期徒刑) ;法官只同意提出一个量刑幅度(如6个月以上, 1年以下) ;检察官不同意对惯犯或累犯援引特定的处罚条款;控诉方同意在量刑时保持沉默;控诉官同意不让被害人参加量刑听审;法官和检察官同意被告人在特定的监狱里服刑;法官同意具体的罚款数额或具体的赔偿额;指控方同意建议法官对被告人仁兹(宽大处理)或保护被告人的声明;指控方或书记官同意将被告人提交给一个仁慈的法官处理等等。〔8 〕

　 在澳大利亚,在整个刑事诉讼过程中,被告人可以在任何阶段表示认罪,而且根据判例法确定的原则,被告人认罪越早,就越能节约公共资源、减少审理案件所耗费的成本,在量刑上就越能得到更多的好处。例如,在地方法院初审期间就认罪,被告人的量刑可减轻25%;在正式庭审前认罪,可得到不高于12%的刑罚减轻;如果有立功表现,如帮助警察指证同案的其它犯罪嫌疑人,有时甚至可以完全免除刑罚。〔9 〕

　 在德国,辩诉交易主要体现在三个程序中,而这三种程序都可以看到交易的发生,并且被告人通过交易获得了相对较轻的处理结果。一是诉前程序中的协商。在轻罪案件中,如果被告人的罪责较轻,并且公众对追究刑事责任不感兴趣,就可以采取暂时不考虑起诉,为被告人规定特定的义务或者指示,以及根据其完成情况决定最终撤销诉讼程序等方式结案。如果一个诉讼程序的对象不是轻微犯罪行为,检察官在使用这种结案方式时就需要有法官的批准。二是刑事命令程序中的协商。刑事命令是一种简易的书面程序,即在不经过主审判程序的情况下对被告人作出的判决。如果被告应承担的是轻罪罪责,并有充分理由表明被告是犯罪嫌疑人,那么,只要确认被告同意这种结案方式而不会提出反对,检察官就可以向法官申请取得一份刑事命令。通过该刑事命令,被告只能判处罚金、监禁的缓刑、一年以下监禁或者禁止驾驶。对于被告人来说,刑事命令表示了一种书面的建议,即接受该项惩罚,以避免身体上和时间上的负担以及主审判程序的费用。三是以被告人认罪为条件的诉讼程序中的协商。检察官答应,在被告应当承担责任的犯罪行为中,仅起诉其中的一部分,其他行为方面的诉讼程序将被撤销;同时被告承担义务,在主审判程序中作出认罪。检察官还可以许诺,他将在主审判程序中申请轻微的刑罚。虽然法官在判决时并不受检察官刑罚申请的约束,但作出量刑决定时将会注意这种申请。