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协商性刑事司法原理2

二、刑事司法中的协商与对话

　　（一）协商的价值

　　在协商民主论者那里，公民运用交往理性和行使交往权利平等地进行交流，理性地进行沟通，自由地进行表达，从而把他们的意见和诉求直接输入决策程序，进而将其加工成法律产品（刑事裁判），这种民主既不同于自由主义的博弈式民主，也不同于共和主义的统合式民主，而是对二者的扬弃、整合和超越，其精髓在于通过程序合作产生实体正义，诉诸理由达成共识，而且这种程序本身具有自身的纠错功能。因此，协商至少具有三种价值：

　　工具价值：“讨论和协商有助于更好地理解社会成员的利益，以及社会的共同特性如何与这些利益相关联。讨论和协商使我们的理解能接受批判性审视的检验。”“公共协商的过程将作为一种过滤装置，以防止过于疏忽利益和正义。”

　　内在价值：“第一，参与具有重大道德意义的事务的讨论，是良善生活基本的至少是不可或缺的构成要素，就此而言，它具有内在价值。第二，公共协商可能具有内在价值，是因为公共协商的存在是社会中公民之间相互尊重的一种表达。”“对于个人而言，参与公共协商是构成良善生活的基本部分。这种价值独立于协商的结果……决策前进行公共协商的社会体现了公民之间的相互尊重与关怀……就相互尊重与关注是正义的要求而言，一个团体内的人们以这种方式对待彼此是很重要的。”

　　条件价值：“就是将其视为政治正当性的条件……适当约束的协商过程是其结果的正当性的充分必要条件。这些结果之所以正当，是因为它们是以某种方式产生的。就此而言，不存在评价这些结果的独立标准：评价制度的标准完全在自由、平等公民之间的协商过程中得到详尽阐释。”⒅ 　

　刑事司法是一种特殊而又典型的公共决策过程，其结果直接影响着诉讼主体的权利和义务，同时又对普罗大众、市民社会乃至政治国家产生直接或间接的结果，协商民主论者所列举的公共协商的价值同样适用于诉讼司法领域。

　　（二）对话的意义与实质

　　司法协商的基本形式是对话，这种对话又是实体正义与程序正义的有机统一，因为从实体意义或实体公正看，协商的要义在于以更好的理由（更好观点）的力量支持诉求，所得出的司法判决更能够接近正义，这是无可否认的事实，无须赘述。

　　就程序意义或形式公正而言，“在刑事审判过程中，通常有两种完全不同的方法来评价这种制度。我们根据它在无罪推定偏好下是否正确地判定谁有罪、谁无罪来评价这种审判过程。这是对审判过程的工具性评价。我们也根据它如何对待公民来评价审判过程。它是否保护了被告的权利，它是否恰当地保护了受害者的权利，它是否将所有相关者都当作平等的公民，这些是审判过程的内在价值。坚持公正对待受害者和被告规范的审判程序赋予使用该程序所带来的结果以某种价值，即使我们知道其结果不是正确的。因此，我们既有评价这种程序的内在方式，又有独立的标准。”⒆这种方式和标准，就是对话条件的满足程度和平等对话的充分性。因为诉讼主体交往互动“意义的单位就是言说，普遍语用学是典型的社会实践形式，它所要求的语用条件本身因其内在的理性结构，具有合理化作用，为公平的社会实践提供了具体形式，普遍语用学要求对话者必须满足独立平等的地位，以沟通为取向的目的、无外在强制性和以更好的理由为推动力。”⒇对话至少具有以下的优势：第一，多元视角促进提出要求的人表达其作为正义诉求的建议，而不仅仅是自利或偏好的表达。第二，不同视角、利益的沟通交流告诉司法人员和公众他们自己的利益及偏好，并向他们揭示其自身作为视角的经验，以便促成对造成冲突的深层原因的分析和对实现正义的必要条件的最好理解。第三，表达、怀疑以及挑战不同境遇的知识会增加社会知识，这种更全面的知识可以更好地使执法者作出明智的决策，以解决问题。因此，在某种程度上，促成和导引实质对话是执法者的责任。

　　更为重要的是，从更为广泛的层面上讲，立法者与公民之间、法庭与诉讼当事人之间、立法者与司法者之间、契约当事人之间以及某一审判中的沟通（交往）乃是法律合法化的渊源，而法律人之间的一种合乎理性的对话是正确地解释和适用法律的最终保证。

　　（三）司法协商的内容

　　现代法学理论将司法活动抽象为证据采信、事实认定、法律适用以及责任划分几个关键环节，一方面大大简化了理解和操作，但另一方面也将简单化的形式主义弊端带人司法的理念和行动，使得人们对司法本身的合法性、合理性与权威性的质疑与日俱增。

　　司法活动并非像抽象的那样简单，事实正如哈贝马斯所指出，它是在“在法律运用的角度之下再次打开了各类论据（他们已经进入了立法过程之中，并且为现行法律的合法性主张创造合理基础）的包裹的。在这些法律商谈中发生作用的，除了内在于法律的法理学理由之外，还有道德的理由和伦理的理由、经验的和实用的理由。”(21)

　　司法协商可能涉及的内容，我们从原初解决纠纷、恢复秩序的活动中也可以得到启示：在这种具体主义的正义观中，法律问题和事实问题之间的区分尚无可能。在这些古代法律过程中，规范性判断、明智的利益权衡和对事实的判断，还是相互交织在一起的。即使到了近现代司法中，这些区分也只能是理论框架内的；抽象的和相对的，在实践中往往交织一起，难以区分，有时也没有贴上具体标签的必要。

　　就司法协商中的事实判断而言，法律商谈中的事实判断或者说对社会行动系统的时间过程和功能方式的描述和评价，就是以这种社会构造作为基础的：“事实”是相互联系的行为期待和动机，是各种人类互动，是错综交织的社会实践巨流中的微小颗粒。更确切地说：它们不是事件过程本身，而是法院对这些事件所形成的观念。H·J·施泰讷把法官默认的社会理论观念称作一种“社会图像”，法官在论证其判决时，这种社会图像就构成了他确定事实并把事实与规范相连的语境：所谓社会图像，指的就是法院关于社会（其社会经济结构、社会互动方式、道德目标和政治意识形态）的感受，关于社会行动者（其性格、行为和能力）的感受，以及关于意外事故（其原因、规模和损失）的感受。(22)

　　就证据采信而言，司法对证据的过滤作用也绝非是简单化的、形式主义的非此即彼。民主的程序对论据进行过滤，并使产生合法性的那些理由优先发挥作用。对议题和建议，信息和理由进行筛选，从而在理想情况下只有“有效的”输人才能通过公平和合理商谈的过滤器，对司法裁判起重要作用。之所以如此，因为公共论辩对参与者能够产生一种“自我约束”作用，通过伪托的道德理由或伦理理由而在公众面前掩盖无法辩护的利益之类的事情，会迫使主张这个利益的人们进行自我约束，或者是在下一个场合暴露出他的前后矛盾，或者是为了维护其可信性而把他人利益也考虑在包括在相应考虑之中。

　　难能可贵的是，形式主义司法程序惯常忽视的道德因素在协商论者那里被给予了应有的位置。道德因素“在法律商谈中法律诠释的运用性论据不仅同政治的目标性论据相连，而且同道德的论证性论据相连。”道德论证既受法律约束，又超越法律的字面意义。“在法律商谈中，对道德实践的论辩性处理在法律建制化过程中可以说被‘本土化’了；也就是说，道德论辩在方法上受到现行法律的约束，实质上受到议题和举证责任方面的限制，在社会的角度受到参与条件、豁免和角色分配方面的限制，在时间上受到作出决定的时间限度的限制。但另一方面，道德论辩也被作为一个公开程序而建制化，它服从自己的逻辑、控制他自己的合理性。法律框架并不干预到这种论辩的内部、以至于使这种论辩在实证法之边界上止步不前。法律本身准许并激发一种论证机制，这种机制以一种实证法所无法确定的形式超越这种法律。”(23)

　　当然，上述内容对司法协商来说是关键性的，但司法协商的内容还远不止这些，刑事司法中的认罪协商、当前正在尝试的轻罪和解、所有诉讼中的法律责任划分及承担等等，都应当也能够纳入协商的视域。协商对话功能的发挥程度，取决于对话内容的广度与深度，包括：证据的展示与交换，事实的辩论、协商及认定，法律的解释、理解与适用，法律责任的协商与确认（对法官自由裁量权的必要补充）等等，呈现出一个协商空间逐步递增的过程。这也是对德沃金式的赫拉克勒斯超级法官“唯一正确的答案”司法幻想的纠偏，因为人世间并没有也不可能出现赫拉克勒斯超级法官，即使我们能够找到适合于具体个案的答案，也只能是“更好的”而不是“唯一正确的”，且只能通过沟通性论辩协商获取，决非由法官单扛或独享。