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协商性刑事司法原理3

三、协商对话与司法理性

　　对抗式诉讼与协商对话式诉讼的根本区别集中于司法理性：在东方传统上重视“人情”、“人性”的社会，表现为司法理性的欠缺和不足；而在经过启蒙思想浸润过的西方社会，则表现为司法理性的泛工具化、形式化，二者形成了两个极端。 　　在理想的协商中，人们运用的是“更好的观点的力量”法则导引意志和行为。“由于用法则来引导行为离不开理性，因此，所谓意志，不是别的，就是实践理性。”（康德语）(24)诉讼和司法行为即是上述的“用法则来引导”的“行为”，理性是其基本前提，而这种理性就是实践理性、交往理性。在协商对话式诉讼中，“协商是理性的，因为参与各方需要表明自己提出、支持或者批评各种根据的建议。他们提出这些根据，是希望他们（不是他们的权力）会决定他们建议的命运。”“目标是实现理性推动的共识。”(25)这就从根本设计上不给对抗预留席次和发挥作用的空间。

　　（一）法庭乃公共理性的范例

　　约翰·罗尔斯指出，公共理性的理想不仅适用于立法者在议会大厅高谈阔论，也适用于行政部门的公共行为和声明，“它还以一种特殊的方式适用于司法机关，并且首先适用于具有司法审查机制的最高法庭……法庭的特殊作用就使它成为了公共理性的范例。”“公共理性还特别适用于司法机关及其各种决定，而司法机构乃是公共理性的一种制度范例。”(26) 　　罗尔斯之所以把最高法庭作为公共理性的范例，其原因有三：首先，“在具有司法复审（制度）的宪政体制中，公共理性是其最高法庭的理性”；第二，“法庭的作用不仅是辩护性的，制度范例的作用，对公共理性发挥恰当而持续的影响”；最后，“法庭作为公共理性范例的作用还有第三个方面：在公共论坛上赋予公共理性生动性和有效性”。(27)换言之，首先，在具有司法复审（制度）的宪政体制中，唯有公共理性堪称其最高理性，个体理性应当服从并受制于公共理性，唯有如此才能够防止利己主义的偏颇，坠入投机取巧式的谬论、极端或诉讼策略行为；第二，法庭的作用不仅仅是决定具体个案的是非曲直、当事人自身的荣辱得失，它能够对公共理性发挥恰当而持续的影响，赋予其实在的内容；最后，法庭作为公共理性范例，在公共论坛上赋予公共理性生动性和有效性，公民藉此成为负责任的真正的公民，这种潜移默化的教育意义是司法所承载的和谐使命所使然。

　　（二）协商对话式司法需要的是公共理性

　　“公共理性是一个民主国家的基本特征。它是公民的理性，是那些共享平等公民身份的人的理想。他们的理性目标是公共善，此乃政治正义观念对社会之基本制度结构的要求所在，也是这些制度所服务的目标和目的所在。于是，公共理性便在三个方面是公共的：作为自身的理性，它是公共的理性；它的目标是公共的善和根本性的正义；它的本性和内容是公共的。”(28)诉讼过程不应该完全是对抗性的利己主义利益的竞争过程，其中，每个人都试图为自己获取最大利益，而不管其他人的成本如何。相反，诉讼应该是一种讨论、辩论和批评的过程，其目的是解决冲突和争议。诉讼参与者应该在这种过程中促进自己的利益，但同时也应该对他人负责，赋予自己的诉求以正当性。这就意味着诉讼参与者必须愿意和有诚意考虑别人的利益。 　　就此而言，刑事诉讼过程是一种解决冲突的实践理性形式，需要参与者承担合作以及寻求最公正解决途径和办法的责任。参与者必须只依靠理性，即使存在利己主义的诉求也是正当的，但必须是理性的。鉴于此，约翰·罗尔斯指出：“公共理性将公民的职位与其公民责任看作是可以与法官职位及其审理案件的责任相类比的。正像法官要依据先前的法律根据、得到认知的司法解释和其他相关根据来审理案件一样，公民也要根据公共理性来推理，并受互惠指标的指导，不论宪法本质和基本正义问题是否面临危机。”(29)

　　（三）司法理性乃是一种交往理性

　　社会关系源于社会成员的交往行为，调整交往行为关系的法和法律诉讼只有把交往关系作为自己的逻辑起点才能够具有合理性，只有把维系社会持续交往、合作和团结作为归宿才具有正当性。

　　必须强调指出的是，协商民主论者所推崇的理性是一种交往理性，严格区别并强烈排斥传统意义上的目的——工具理性，因为后者从单个主体的视角出发，以追求成功为旨向，前者从主体互动的视角出发，以获得理解为旨向；后者以自我为中心，把他人作为实现自己目标的手段和工具，前者推己及人，推人及己，换位思考和将心比心，把自己和他人同时当作目的；后者强调竞争、博弈、算计和策略行为，前者侧重合作、商谈、沟通和讲理；后者内在于以言取效的扭曲言语行为，前者内在于以言表义、以言行事的正常言语行为。(30)由此我们可以看出，形式主义程序正义之所以走进对抗和诉讼私斗的死胡同，目的——工具理性则是其根深蒂固的哲学基础，要走出这条死胡同，就必须以交往理性取代目的——工具理性，重构诉讼和司法的理念、机制和行为。