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 四、刑事诉讼参与者协商对话的责任与义务

　　刑事司法过程是一个通过在案件事实与法律规则之间往返运动来寻求真实和真理的过程。刑事诉讼和司法作为一种法律适用商谈，是一种通过合作寻求真理（客观真实与法律真实相统一）的论辩过程，其目的在于通过争论，凭着更好的论据使主体间相互信服。要确保这种商谈的合理性，就应当满足以下三个条件：第一，阻止对论辩的不受合理推动的中断，包括拒不合作的中断；第二，通过人们对论辩过程的普遍、平等的了解和平等、对称的参与而确保在议题之选择和最好信息最好理由之接纳这两方面的自由；第三，排除理解过程内外所产生的任何强制，而只承认更好论据的力量，所以，除合作地寻求真理之外的所有其他动机都被中立化。对真理的寻求自然应当合乎真理的有效性向度。在协商民主论者眼中，真理的有效性包括三个向度：命题的真实性、规范的正确性和对话参与者的真诚性。“撇开符号表达的完整性不谈，一个追求沟通的行为者必须和他的表达一起提出三种有效性要求，即：

　　——所作陈述是真实的（甚至于只是顺便提及的命题内涵的前提实际上也必须得到满足）；

　　——与一个规范语境相关的言语行为是正确的（甚至于它应当满足的规范语境自身也必须具有合法性）； 　　——言语者所表现出来的意向必须言出心声。

　　也就是说，言语者要求其命题或实际前提具有真实性，合法行为及其规范语境具有正确性，主体经验的表达具有真诚性。”(31)

　　一些人可能会认为上述要求过于严苛，实则不然，因为协商民主论者所强调的这三种有效性要求仅是满足一般协商的基本前提，对于更规范且直接产生法律效力的司法商谈对话而言，这些要求应当是最低标准，不仅是协商对话参与者应当承担的道德义务，也应当转化为公民的法律责任，这是一个成熟和负责任的民主法治国家理应培养的公民理性和公民责任。当然，也应当看到协商民主论者的主张带有的理想性色彩，因而在实际操作中首要的是培养起一种协商合作的理念，进而通过立法建制、司法引导等具体的措施加以实证化，以克服和纠正对抗式诉讼策略行为对社会公平正义以及社会的持续团结合作所带来的负面效应。

　　实际上，在视“正当程序”为司法生命的英美国家，出于司法公正和效率的综合考量，在实际操作中极为重视司法的协商性，并形成了规范化的制度和诉讼参与者的法律义务：美国的辩诉交易就是典型；英国则主要透过三种渠道试图完善司法协商：一是“鼓励及早认罪，为服罪者制定更加明确的刑罚减轻规则，让被告可以预先知道如果服罪可以得到多少的刑罚减轻幅度”；二是防止辩护不足，既“要求公诉律师对辩护词的充分有效性进行建议和抗辩方面发挥更积极的作用”，又“要求法官对辩护方的辩护词不足予以警告，告知可能导致对其不利的推论”；三是“确立适当的保护措施，以免无辜的被告迫于压力而认罪”。(32)在不少国家和地区实践的认罪协商也是具体的措施。这些措施，辅之于实体法关于刑事被追诉人伪证罪、妨害司法罪等具体处罚规定（我国尚无此种规定，或者在司法实践中很少适用），可视为对滥用“被追诉人不得自证其罪”原则的纠偏，在相当程度上满足了司法协商对话的真实性、正确性和真诚性要求，保证了司法过程中对话和协商的有效进行。

　　传统上，我国实行的“坦白从宽，抗拒从严”的刑事司法政策与上述措施的精神形成了一定的契合，但“两法”修改实施后这项政策被认为过时而弃之不用，名曰保护刑事被追诉人的诉讼权利，实则削弱甚至剥夺了其参与理性对话协商、通过认罪服法而获得从轻处罚的权利，也不利于诉讼效率的提升，个中得失不难判断。

注释: ⑴高鸿钧：“权利源于主体间商谈”，载《清华法学》2008年第2期。 　　⑵许章润：“论现代民族国家是一个法律共同体”，载《政法论坛》2008年第3期。 　　⑶[德]哈贝马斯著：《在事实与规范之间》，童世骏译，生活·读书·新知三联书店2003年版，第110页。 　　⑷同注⑶，第110-111页。 　　⑸张向东著：《理性生活方式的重建：哈贝马斯政治哲学研究》，中国社会科学出版社2007年版，第90页。 　　⑹同注⑸。 　　⑺高鸿钧：“权利源于主体间商谈”，载《清华法学》2008年第2期。 　　⑻同注⑸，第101页。 　　⑼许章润：“论现代民族国家是一个法律共同体”，载《政法论坛》2008年第3期。 　　⑽[美]詹姆斯博曼、威廉雷吉主编：《协商民主：论理性与政治》，陈家刚等译，中央编译出版社2006年版，第52-54页。 　　⑾同注⑽，第57页。 　　⑿[德]哈贝马斯著：《包容他者》，曹卫东译，上海人民出版社2002年版，第66页。 　　⒀[比]马克·范·胡克著：《法律的沟通之维》，孙国东译，法律出版社2008年版，第97页。 　　⒁同注⑽，第54页。 　　⒂同注⑽，第10页。 　　⒃[德]哈贝马斯著：《包容他者》，曹卫东译，上海人民出版社2002年版，第118页。 　　⒄[美]詹姆斯博曼、威廉雷吉主编：《协商民主：论理性与政治》，陈家刚等译，中央编译出版社2006年版，第223。 　　⒅同注⒄，第185-191页。 　　⒆[美]詹姆斯博曼、威廉雷吉主编：《协商民主：论理性与政治》，陈家刚等译，中央编译出版社2006年版，第200页。 　　⒇张向东著：《理性生活方式的重建：哈贝马斯政治哲学研究》，中国社会科学出版社2007年版，第101-102页。 　　(21)参见[德]哈贝马斯著：《在事实与规范之间》，童世骏译，生活·读书·新知三联书店2003年版，第348页。 　　(22)同注(21)，第489页。 　　(23)[德]哈贝马斯著：《在事实与规范之间》，童世骏译，生活·读书·新知三联书店2003年版，第584-585页。 　　(24)[德]哈贝马斯著：《包容他者》，曹卫东译，上海人民出版社2002年版，第34页。 　　(25)[美]詹姆斯博曼、威廉雷吉主编：《协商民主：论理性与政治》，陈家刚等译，中央编译出版社2006年版，第57-58页。 　　(26)见《协商民主：论理性与政治》第70-95和《政治自由主义》第228-229、268页，两本书因前书更顺畅故引用前书——作者注。 　　(27)同注(25)，第81-85页。 　　(28)[美]罗尔斯著：《政治自由主义》，万俊人译，译林出版社2000年版，第225-226页。 　　(29)[美]詹姆斯博曼、威廉雷吉主编：《协商民主：论理性与政治》，陈家刚等译，中央编译出版社2006年版，第101-102页。 　　(30)参见高鸿钧等著：《商谈法哲学与民主法治国》，清华大学出版社2007年版，第3-4页。 　　(31)[德]哈贝马斯著：《交往行为理论》，曹卫东译，世纪出版集团、上海人民出版社2004年版，第100页。 　　(32)《所有人的正义——英国司法改革报告》，中国检察出版社2003年版，第61—67页。

出处:《中国刑事法杂志》2009年第8期

      李贵成