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论刑事案件中的被害人过错1

  关键词: 被害人过错　正当性与合理性基础　酌定情节法定化

     内容提要: 被害人过错的界定,需要把握被害人行为的不正当性、被害人行为与犯罪行为的关联性以及犯罪行为的针对性。据此展开,判断被害人行为是否构成被害人过错,被害人行为违反某种善良的社会规范是规范条件;被害人主体适格性是主体条件;利益关联性是事实条件;时间关联性是紧密性条件;犯罪行为的针对性是对象条件。国外有关被害人过错的立法例对我国有借鉴意义,被害人过错影响量刑有其刑事法学、文化传统以及自然法哲学方面的正当性与合理性。结合我国刑事司法实践,被害人过错这一酌定量刑情节需要法定化。

     被害人过错,是刑事审判中相当普遍又极其重要的酌定量刑情节。这种表述反映出一个矛盾,即该情节在刑事案件中出现的几率高、对量刑的影响大———特别是在犯罪情节严重的自然犯案件中,它的存在与否甚至会影响法院对被告人是否判处极刑———但它却不是法定量刑情节。如何准确界定被害人过错?其影响量刑的合理性、正当性基础何在?我国刑事立法应如何规定被害人过错问题?

     一、被害人过错的界定

   (一)被害人过错的概念 刑事案件中的被害人过错,是对被害人基于主观上的故意或过失,所实施的侵害犯罪行为人的相关利益或社会公共利益从而诱发犯罪人的犯罪意识、激化犯罪人犯罪行为的否定性评价。被害人过错是一种事后的评价,如果犯罪没有发生就失去了评价被害人行为的现实意义。

    (二)刑事意义上的被害人过错的特征 有论者认为,被害人过错有四个特征。[1]一是客观性,即无论是诱因性过错事实,还是侵害性事实,或者是事后导致继发不良后果,都通过被害人自身的具体行为加以体现,是客观产生的;二是时间的确定性,即由于这种过错才导致犯罪行为的发生,或者犯罪行为发生后,由于这种过错的产生才导致不良后果的继发;三是刑罚适用的关联性,即这种过错的成立,与审判机关对犯罪者科以刑罚之间有必然的联系;四是实际适用的标准性,即被害人过错达到一定的程度,才会影响对犯罪者的量刑。 笔者认为,以此作为被害人过错的特征值得商榷,因为以“客观性”、“时间的确定性”为特征对于认定被害人过错没有实际意义,任何人的行为都是客观存在的并且有时间的确定性;“刑罚适用的关联性”描述的是被害人过错与从宽量刑之间的因果关系,而并非过错的认定问题;“实际适用的标准性”指的是过错的程度对量刑的影响。其实,在认定被害人的行为对引发刑事案件存在过错时,尚没有必要将其与量相刑联系,被害人过错的认定就像犯罪事实的认定一样,是个事实认定及价值判断问题,至于量刑是另外一个问题。

    笔者认为,刑事意义上的被害人过错有以下三个特征:

    1·被害人行为的不正当性。 被害人行为的不正当性应从以下两个方面进行判断: 一是对被害人行为是否违反某种善良社会规范的判断,这是构成被害人过错的规范条件。被害人过错,表现为被害人在故意或过失心理态度的支配下对社会公正、安定、秩序的破坏。首先,这种不正当性可能表现为对有关法律、法规、有关规章制度的违反,也可能表现为对社会道德规范的违反。另外,通过对许多刑事案件案发前因的分析发现,被害人先前行为的不正当性也可能表现为对人们日常遵循的习惯的违背,而这种情况容易忽视。从乡村到国家,从个体到群体,习惯无所不在,习惯产生的本身就肯定了其存在的合理性及大众的认可。习惯作为一种社会调控手段,是法律规范和道德规范的补充,它对调整社会生活、保障人们的利益、增进社会福利、维护社会的安定和秩序起到重要作用。因此,被害人的行为如果与某一特殊领域的人们普遍遵循的习惯相悖,也属于被害人过错的范畴。但是,如果某种习惯与法律法规相左,那么判断是否构成过错应以法律法规为准。其次,对社会规范的违反必须出于被害人的故意或者过失,即被害人在主观方面有过错。 二是对被害人主体适格性的判断,这是被害人过错的主体条件。被害人过错的主体条件应结合被害人不当行为的性质来判断。对于法律上的过错,不必过多分析,因为评价一个人的行为是否违法时已经将其责任能力涵盖在内,无责任能力人的行为自然不会构成违法。但值得研究的是,如果被害人仅仅因为无责任能力而不构成违法或犯罪时,其行为还能否构成被害人过错?笔者认为不能一概而论。因为一个人的行为虽然不构成违法或犯罪,但并不表明其没有社会危害性,其仍然可能会受到道德规范或习惯的谴责,其完全有可能构成道德上或习惯上的过错。在认定刑事案件的被害人过错时,应当考虑被害人的责任能力因素,毕竟,一般的被害人过错行为并不像正当防卫中的不法侵害那么紧迫,犯罪行为人有义务往往也有时间查明被害人的责任能力。一般来说,如果被害人是法定的无责任能力人,当被害人实施了其本人不能认知的道德上或习惯上的不当行为时,而犯罪行为人明知被害人是无责任能力人,则针对被害人实施犯罪行为就因为被害人主体不适格而不能认定被害人过错。如果被害人虽然是法定的无责任能力人,但其对其实施的道德上或习惯上的不当行为有一定程度的认知,而犯罪行为人又不明知被害人是法定的无责任能力人并实施了犯罪行为,那么就可以考虑认定被害人过错。总之,对于道德上的过错及习惯上的过错,被害人的主体适格性应结合被害人对自己行为的认知能力以及犯罪行为人对被害人责任能力知晓与否来谨慎判断。

     2·被害人行为与犯罪行为人犯罪行为的关联性。

    被害人行为与犯罪人的犯罪行为之间存在关联性,可以表示为“被害人行为→侵犯与犯罪行为人相关的利益或社会公共利益→犯罪行为人实施犯罪行为。”关联性应当从以下两个方面来判断: 一是利益关联性。利益关联性是构成被害人过错的事实条件。即被害人行为侵犯了与犯罪行为人相关的正当利益或社会公共利益的事实必须是客观存在的。比如,甲住在乙家与乙非法同居数年,后二人在生活中发生矛盾,乙欲结束这种非法同居关系而不让甲在乙家继续居住,甲搬出后恼怒,于某夜潜入乙家将乙杀死。本案的诱因是乙不让甲在乙家居住,但乙的行为并未侵犯甲的正当利益因而不构成过错。

    如果被害人的行为与犯罪行为人的利益或公共利益完全无涉,那么就失去了讨论被害人行为对引发案件存在过错的基础。这种事实关联性包括直接相关和间接相关。直接相关指的是被害人的行为与犯罪行为人本人的利益有直接的利害关系。间接相关指的是被害人的行为与犯罪行为人的近亲属有利害关系或与社会公共利益有利害关系。也就是说,过错行为指向的对象并不仅限于犯罪行为人本人,还可能包括其近亲属或不特定的社会个体。但需要注意的是,对于间接相关的认定应当比直接相关的认定更加严格,否则可能会导致被害人过错范畴的不当扩大。在间接相关的情况下,如果被害人侵犯的犯罪行为人的近亲属的利益特定于个人身份,那么被害人的不当行为对引发犯罪行为人犯罪是否可归咎于被害人过错呢?例如,犯罪行为人杀死与自己嫂子有奸情关系的被害人,能否认定被害人过错?在此案例中,被害人的奸情行为直接侵害了犯罪行为人之兄的身份利益,如果直接受侵害人明知自己的身份利益受损不采取相应的措施,而是听之任之,犯罪行为人越俎代庖实施犯罪,那么认定被害人过错就不太妥当。 笔者认为,在间接相关的情况下,被害人的行为应主要限于侵害了犯罪行为人近亲属的人格权;比如自己的近亲属的身体受不当侵害时予以援手从而构成犯罪的情况。侵害犯罪行为人近亲属的身份权的情况是否构成被害人过错,应结合案件的具体情况(比如其近亲属对身份权遭侵害的态度及维护自己身份权的能力等)及社会公众的主流道德观念综合判断。 二是时间关联性。时间关联性是被害人行为构成过错的紧密性条件。时间关联性要求过错行为发生或过错状态的持续与犯罪发生之间的时间间隔较短。这种时间关联性会直接影响过错的认定。比如甲与乙在溜冰场上碰撞后,甲指使他人打乙(一般殴打,未致伤),被劝解开以后乙怒气未消,随手掏刀将甲刺死,则甲指使人殴打乙的行为对引发本案存在过错。若乙被劝走,数日后丙怂恿乙“收拾”甲,乙遂纠集人将甲刺死,则不宜认定甲有过错。之所以强调时间关联性,其中很重要的判断因素是秩序的稳定性。社会秩序、人与人之间交往的秩序是社会稳定的前提。在现有秩序被被害人打破后,尚未完全恢复时,犯罪人实施犯罪行为就与被害人先前行为有关联;在被被害人破坏的秩序得到修补或恢复后,犯罪人再对被害人实施犯罪就会对社会秩序形成新的破坏,那么被害人过错行为与犯罪行为就没有关联。比如,乙为了诈骗甲钱财与甲非法同居,后被甲发觉,甲追索钱财乙拒不退还,甲恼怒之下将乙杀死。本案中,乙的诈骗行为导致甲钱财被骗的状态一直持续,乙的诈骗行为及甲被骗的状态与杀人之间存在关联性,因而乙的行为构成被害人过错。如果乙退还了甲的钱财,甲仍然杀害乙,则由于乙的诈骗行为已经结束且甲被骗后其受损害的利益已经得到弥补,则乙的行为不构成被害人过错。

      3·犯罪行为的针对性。

     过错虽然主要涉及行为人的行为及对行为的评价,但是必须放在一个具体的案件之中讨论才有意义。过错行为的场合比比皆是,但在刑事审判中并不一定都具有量刑意义。只有当犯罪行为人的犯罪行为指向实施了不正当行为的人时,认定被害人过错才有意义。针对性其实可以包含于利益关联性之中,因为犯罪行为人的犯罪行为如果指向不正当行为人以外的人,那么根本就不存在利益的关联性。之所以将针对性特征单独列出,是为了强调其重要性。现实生活中经常出现针对不正当行为人近亲属所实施的犯罪,对于此类案件,虽然不正当行为人侵害了犯罪行为人的利益,但是不正当行为人的近亲属是无辜的,因此不能认定被害人过错,在量刑时更不能考虑从轻处罚。

     (三)被害人过错的类型

    1·根据过错行为的指向对象,可以将其分为对社会的过错、对犯罪行为人的过错及对犯罪行为人近亲属的过错。 对社会的过错,是指被害人的过错行为侵害了社会公共利益或者是被害人针对不特定的对象实施侵害。例如,甲无恶不作,危害一方,其父大义灭亲,则甲的行为属于对社会的过错。将侵害社会公共利益的行为及侵害不特定多数人利益的行为界定为被害人过错,其意义在于弘扬维护公共利益的精神。针对犯罪行为人的过错,自不必多言。之所以将被害人针对犯罪行为人近亲属实施的侵害行为也认定为被害人过错,其目的是着眼于维护家庭亲情关系稳定这一价值。在中国,亲情关系对于个人而言极其重要,况且亲情、家庭关系的稳定也有利于保持社会的稳定。在近亲属的利益遭到侵害时袖手旁观甚至可能为社会公众所鄙视。

    2·根据过错行为的性质,可以将其分为法律上的过错、道德上的过错及习惯上的过错。

    谈及法律上的过错,这里的法律应作广义的理解,以利于把更多的不法行为纳入被害人过错的范畴。比较常见的法律上的过错有:被害人犯罪的过错、被害人违反民事法律的过错、被害人违反行政法的过错。具体而言,被害人犯罪的过错,是指被害人针对被告人所实施的行为已经构成犯罪。除了正当防卫或防卫过当外,常见的案例比如:甲以暴力或者其他方法公然侮辱乙或者捏造事实诽谤乙,且情节严重,乙不能忍耐,在司法机关追究甲的刑事责任前将甲杀害。此处甲的侮辱、诽谤行为构成了犯罪,当然属于被害人对引发该案有过错。被害人违反民事法律的过错,多指案发前被害人对被告人负有应当履行而没有履行的义务却故意不履行或者被害人对被告人实施侵权行为,被告人因此实施犯罪。如甲欠乙钱长期抵赖不还,乙将甲非法拘禁。被害人违反行政法的过错,比如:被害人违反治安管理处罚法的规定,调戏妇女或无事生非而被杀死或伤害的。违法的过错在实践中还可能有如下表现:被害人对犯罪行为人实施虐待、家庭暴力、性侵害、伤害、诈骗等行为。

    谈及道德上的过错,就存在评价标准的问题。应当以社会主流价值观或者以统治阶级的价值观来评判道德标准。违背道德的过错,最常见的例子是犯罪行为人杀死与他人通奸的妻子或杀死与其妻保持通奸关系的男子。有一个杀死通奸者的案件:公诉人在对被告人辩称“被害人有过错”进行当庭答辩时称“被告人心胸狭窄”,被告人当庭说“如果换成公诉人你,你能很大度吗?”公诉人哑口无言。被害人存在道德上的重大过错,司法机关如果否认,社会效果就极其不佳。道德上的过错,实践中突出表现为以下情形:被害人包养情人、通奸、姘居等违反婚姻道德的行为。 谈及习惯上的过错,比较典型的案例就是侵犯风俗习惯或违反交易习惯而最终引发犯罪。比如在中原地区,农村建房时为了便于生活,处理好邻里关系,有这样的习惯:每户的“房屋滴水”是一尺半,即双方在建房挖地基时均应从宅基地分界线向后退一尺半才能挖基槽。如果直接在分界线开挖地基,必将引起邻居的强烈不满,在这种情况下矛盾激化发生杀人或伤害案件,则应认定被害人过错。需要注意,这里的习惯应当是犯罪行为人活动范围内的人们普遍遵从的习惯,法官在内心评判时应考虑到地域的特殊性及群体的特殊性。

      3·根据过错程度,可分为严重过错、一般过错。

    被害人有严重过错是指被害人严重地侵害犯罪行为人合法权益的行为。通常表现为:被害人以暴力侵害犯罪行为人或其近亲属的正当利益,激起犯罪行为人实施犯罪的;被害人多次或长期损害犯罪行为人的正当利益,犯罪行为人一再忍让后实施犯罪的;被害人以卑劣手段侵害犯罪行为人的正当权益,激起犯罪的。这里需要说明被害人过错与防卫行为的区别,简单而言,防卫行为的前提也是存在被害人的过错,但这种过错比本文探讨的被害人过错更具有违法性、紧迫性和严重性,立法将防卫制度中的被害人行为定位为“正在实施的不法侵害”。由于立法已经将其单独规定,故本文讨论的被害人过错不包括防卫情形中的被害人过错。被害人的一般过错是指被害人对犯罪分子的合法权益或公共利益实施了较轻的侵害行为。