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论刑事案件中的被害人过错4

 四、有关被害人过错的立法建议

     通过正当性、合理性基础的分析,被害人过错影响量刑,从定性上讲应无疑问,但是能否再予以细化以便在实践中掌握?最高人民法院在《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》(以下简称《纪要》)中,涉及到有关被害人存在过错如何量刑的内容。该《纪要》指出,对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的故意杀人犯罪,适用死刑一定要十分慎重,应当与发生在社会上的严重危害社会治安的其他故意杀人犯罪案件有所区别。对于被害人一方有明显过错或对矛盾激化负有直接责任,或者被告人有法定从轻处罚情节的,一般不应判处死刑立即执行。所谓“对矛盾激化负有直接责任”,比如在发生纠纷以后由于未能妥善解决,或者经有关方面解决后,被害人仍无理取闹导致双方关系恶化,导致犯罪的发生。[26] 以笔者的经验看,该《纪要》对法官的指引作用并不比刑法典中某些法定量刑情节小,是量刑的重要依据,该《纪要》对于贯彻“少杀、慎杀”的死刑政策、维护农村社会稳定确实起到了非常重要的作用。但其不足之处在于:第一,对于被害人过错的条件规定过于严格。一来将案发前因限定为婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化;二来又将其适用范围限定为犯故意杀人罪可能判处死刑的案件。这样规定,被害人过错对量刑的影响就无法全面体现。

     第二,“对矛盾激化负有直接责任”也可以归属于被害人过错,没有必要另行规定。被害人有过错的案件,其种类并不限于故意杀人犯罪,过错类型也并不仅限于婚姻家庭、邻里纠纷,在其它类型的案件中,同样需要实事求是地对各种过错予以认定。从司法为构建和谐社会提供保障的角度看,也需要更全面地认定被害人过错。通过前文的比较法研究及对被害人过错影响量刑的理论根据的分析,结合我国司法实践,可以得出以下结论: (一)对于被害人法律上的过错以及严重侵害犯罪行为人及其近亲属或社会公共利益的道德、习惯上的重大过错,应当在刑法总则中明确规定“可以从轻或减轻处罚”,使其成为法定量刑情节第一,在司法实践中,法院根据《纪要》大量认定被害人过错并且对被告人从轻处罚,不符合法治原则。法治原则要求“依良法而治”,但是由于“良法”的缺位,对被告人量刑有重大影响的情节却只能依据审判机关的内部文件来认定,其合理性有多大?实际上也正是由于缺乏法律依据,很容易导致被害人或被告人家属抵触情绪难平,不利于结案事了。因此,笔者认为被害人过错这一酌定量刑情节,应尽快通过立法程序使之法定化。

     第二,将被害人过错仅视为酌定量刑情节,量刑时是否体现只能完全依赖于法官的自由裁量权。这样,被害人过错认定与否、量刑时是否从宽乃至从宽的幅度均受法官的法律修养、法制意识等因素的影响。“从我国的实际情况看,法官个体素质的差异,导致实践中对被害人过错,在量刑时是否考虑,以及如何考虑,做法极不一致,容易产生量刑偏差。”[27]有些法院考虑被害人家属的激烈情绪便简单地以犯罪情节恶劣、手段残忍为由,不敢对被告人从轻处罚。

     第三,在司法实践中,被害人过错不像自首、立功、正当防卫等法定量刑情节在法律上有明文规定,这就导致公安机关在侦查过程中,往往将工作重点放在对有罪证据或法定量刑情节的证据的收集上,对有关被害人过错的证据收集不够。一旦进入审判阶段,被告人辩称“被害人有过错”并提出相关依据时,法院不得不进行调查核实。而法院又没有侦查权,调查核实证据的难度比较大,往往拖延审判,降低诉讼效率,更严重的情况下因事过境迁无法查清是否存在过错,可能导致对被告人不公。

    第四,从刑事责任的角度看,被害人过错引发犯罪的案件中的犯罪行为人在绝大多数情况下为完全刑事责任能力人,其刑事责任一般要大于限制责任能力的精神病人。限制责任能力的精神病人的量刑情况为“可以从轻或减轻处罚”。从这个因素考虑,对被害人过错,可规定为“可以从轻处罚”。但要不要规定“减轻处罚”呢?笔者认为规定为妥,否则,特别严重的被害人过错引发的犯罪,在法定刑幅度内从轻量刑仍然较重时,只能在法定刑幅度以下量刑,然后报最高法院核准。在司法实践中,“在法定刑幅度以下量刑,报最高院核准”的程序繁琐,多数案件都被上级法院否定而无法到最高法院报核。因此,综合各种因素,规定为“可以从轻或减轻处罚”较妥,把自由裁量权交给法官。不能规定“免除处罚”的原因是,如果规定从宽处罚的幅度太大,可能会起到鼓励犯罪的负作用。

     第五,之所以考虑在总则中规定,有两个原因。其一,我国刑法分则规定的各罪的法定刑幅度均比较大,法官行使自由裁量权有充分的余地。其二,被害人过错引发的案件类型很多,从立法技术上看,也不宜在分则中规定。

      (二)对于违背伦理道德的一般过错或违反习惯的一般过错,不必列为法定从宽情节,仍交法官自由裁量在将法律上的过错以及违反伦理道德、习惯的重大过错规定为法定量刑情节后,可以克服公安机关收集证据不全面的问题。在此前提之下,对于违背伦理道德或违反习惯的一般过错的认定及量刑也就有效得多了。并非被害人有过错就对犯罪分子从轻处罚,还要根据其他情节来综合考虑。被害人虽有一般过错,但如果犯罪手段特别残忍,后果特别严重,就不宜对犯罪行为人从轻或减轻处罚。另外,还应注意混合过错问题。比如互殴,如果无法认定双方谁的过错在先,就推定双方的过错同时发生,不得认定被害人过错,一般也不影响对犯罪行为人的量刑。

注释: [1]参见周晓阳、陈洁:“刑事被害人过错责任问题研究”,载《法学杂志》2003年第24卷。 [2]《俄罗斯联邦刑法典》,黄道秀译,中国法制出版社2004年版,第25页。 [3]同注①,第50、53页。 [4] [俄]H•Φ•库兹涅佐娃、И•М•佳日科娃主编:《俄罗斯刑法教程(总论)下卷•刑罚论》,黄道秀译,中国法制出版社2002年版,第667页。 [5]参见赵微著:《俄罗斯联邦刑法》,法律出版社2003年版,第252-253页。 [6]徐跃飞:“论被害人的过错责任”,载《经济师》2007年第3期。 [7]《德国刑法典(2002年修订)》,徐久生、庄敬华译,中国方正出版社2004年版,第108页。同注⑤。 [8]《泰国刑法典》,吴光侠译,中国人民公安大学出版社2004年版,第16页。 [9]《菲律宾刑法》,杨家庆译,北京大学出版社2006年版,第4页。 [10]同注⑧,第55页。 [11]同注⑧,第55页。 [12][英]J•C•史密斯、B•霍根著:《英国刑法》,马清升等译,法律出版社2000年版,第393页。 [13]赵秉志主编:《英美刑法学》,中国人民大学出版社2004年版,第235页。 [14]参见陈兴良著:《刑法哲学》,中国政法大学出版社2002年版,第754-757页。 [15]丘兴隆、许章润著:《刑罚学》,中国政法大学出版社1999年版,第248页。 [16]同注②,第245页。 [17]周密著:《论证犯罪学(增订本)》,北京大学出版社2005年版,第114页。 [18]转引自[日]西田太一郎著:《中国刑法史研究》,段秋关译,北京大学出版社1985年版,第71页。 [19]参见俞荣根著:《儒家法思想通论》,广西人民出版社1992年版,第596页。 [20]参见严景耀著:《中国的犯罪问题与社会变迁的关系》,北京大学出版社1986年版,第143-144页。 [21]同注③,第144页。 [22]有四个人大代表联名反映原一审量刑太轻。二审期间上级法院请当地人大常委会随机挑选各行各业的七个人大代表与该四人一起,组织了座谈会。由于该案在当地影响很大,所以与会代表对该案及该案的社会影响均很了解,最后九人认为判死缓适当,理由是被害人存在违反伦理道德的重大过错;只有两个人大代表认为应当判死刑,这两个代表就是最初认为量刑太轻的代表。该案现在已经报最高法院复核,尚无结论。 [23][英]洛克著:《政府论下篇》,商务印书馆1964年版,第14-15页。 [24][意]尼科洛•马基雅维里著:《君主论》,董存山译,商务印书馆1986年版,第83页。 [25]参见“民转刑案件的特点、成因及对策”,载湖北省房县人民检察院网, http: //61. 184. 85. 68 /Html/Article/llyj/ywtt/2006-6-5 / 572313. htm.l [26]参见陈兴良:“被害人有过错的故意杀人罪的死刑裁量研究———从被害与加害的关系切入”,载《当代法学》第18卷第2期。 [27]张杰:“被害人过错应成为法定量刑情节”,载《人民检察》2002年第2期。

出处:《中国刑事法杂志》2008年第2期

        王新清　袁小刚