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刑事诉讼法修改的一体化思路3

三、从刑事诉讼法一体化到法学一体化

　　刑事诉讼法的修改不能仅仅着眼于刑事诉讼法本身，不能仅仅是就刑事诉讼法来谈刑事诉讼法的修改，应该拓展思路，考虑和其他法律的衔接与连贯。刑事诉讼法只是作为社会关系调节器的法的一部分，因此，无论是从保障人权，还是从发现案件真实、控制犯罪的角度来看，刑事诉讼法必须和其他法律结合起来，才能更好地发挥作用。我们应该从一体化的思路来重新审视刑事诉讼法的修改问题。刑事诉讼法修改的一体化思路，可概括为以下四个方面。

　　（一）刑事诉讼法一体化

　　刑事诉讼法的一体化，简言之，就是刑事诉讼法本身内部要协调好。下面以刑事证据立法为例来分析。20世纪末国内的专家学者就开始酝酿证据立法。最早的方案是制定一部统一的证据法典，就是把刑事证据制度、民事证据制度还有行政证据制度统一到一起，制定一个法典。但后来发现不好衔接。接着就提出要分别制定三大证据法典：刑事证据法典、民事证据法典和行政证据法典。但是单独制定刑事证据法典面临的问题就是必须和刑事诉讼法相衔接，衔接不好的话，证据制度根本运行不起来。从这个角度来看，刑事诉讼法一体化首先包括一个内部的衔接问题。还有证人出庭问题，学者们设计了很多解决中国证人不出庭的方案，但很明显如果没有相关的配套制度，单纯的出庭制度设计得再好也不可能有效运行。

　　（二）刑事法一体化

　　刑事法包括刑事政策学、犯罪学、刑法、刑事诉讼法等学科。如果这几个法律协调不好的话，刑事诉讼法修改后的很多制度仍然不能得到很好地运行。

　　第一是刑事政策与刑事诉讼法的一体化。比如我们一方面提倡“坦白从宽，抗拒从严”的刑事政策，但是另一方面却没有具体的刑事诉讼制度与之衔接。如果犯罪嫌疑人坦白了，侦查机关一取证，自然就发现了一些没有掌握的罪行。这时刑事政策虽然规定坦白从宽，而刑事诉讼法、刑法没有明确规定到底怎么从宽，结果出现了“坦白从宽，牢底坐穿”。抗拒从严，什么也不说，能取到证据当然不说也可以照样定罪判刑，关键是有的证据很难取得，比如受贿罪，往往是一对一的，还有证据难以取得或灭失的，比如杀人之后把证据都隐藏起来甚至销毁掉，如果犯罪嫌疑人不交代，什么证据也取不到。虽然刑事政策规定是抗拒从严，但是他什么都不说，也没有证据，所以就出现了“抗拒从严，回家过年”。这就是刑事政策与刑事诉讼法一体化要解决的问题。

　　第二是犯罪学与刑事诉讼法的一体化。犯罪学如果没有和刑事诉讼法衔接好的话，很多制度就很难制定出来，就是勉强制定了，由于司法人员不甚了解，也不能很好地执行，甚至还会遭到一些抵制。犯罪社会学的研究表明，犯罪的原因非常复杂，有人类学因素、自然因素、社会因素等诸多方面。④ 甚至有人提出犯罪原因“星星论”，就是说犯罪的原因像天上的星星那么多。了解了犯罪原因的复杂性，人们对犯罪及罪犯可能就不会那么仅仅是咬牙切齿地痛恨，对他们的态度也就会变得复杂起来，至少不会那么爱憎分明，很可能还会产生一定程度的同情和怜悯。从犯罪治理的角度而言，日本的犹豫制度就是对犯罪原因的积极回应。犹豫包括侦查中的犹豫、起诉中的犹豫、审判中的犹豫、执行中的犹豫。⑤ 比如侦查时发现确实是犯罪了，但是犯罪的原因是因为犯罪嫌疑人的母亲病了，家里没钱买药才去偷的，如果金额又不大，就可以认为社会危害性很小，这时候可能就会认为没有必要再侦查下去了，这就是侦查犹豫。如果犯罪嫌疑人又是未成年人，类似这样的情况在侦查过程很可能就会出现侦查犹豫，就会停止侦查。因为需要考虑社会利益、公共利益，要考虑未成年人的成长和回归社会。还比如在起诉阶段，检察官享有不起诉的自由裁量权，就是要在全面衡量社会利益、公共利益后决定是否起诉。并不是所有达到起诉条件的案件都必须起诉，不是一味的、机械式的起诉，而是要视具体情况采取暂缓起诉、附条件不起诉等等，都可称为起诉犹豫。德国的检察机关曾经因为高不起诉率而被称为“不起诉机关”。之所以如此，无疑是与对犯罪原因的深刻认识紧密相连的。还有暂缓宣判、前科消灭制度等，都综合考虑了犯罪的复杂原因。如果是认为犯罪的原因很简单，那么犹豫制度就不会有存在的空间了。

　　第三是刑法和刑事诉讼法的一体化。像刑法中的社区矫正、非犯罪化处理、短期自由刑的限制适用等等，和刑事诉讼法中的保释制度、非羁押化、强制措施的限制适用与适度原则、酌定不起诉制度等都是紧密相连的。刑法的理念之一是谦抑性，⑥ 该理念已得到刑法学界的认可。但是刑事诉讼法的谦抑性却鲜有谈起。什么是刑事诉讼法的谦抑性呢？就是克制、妥协与宽容。⑦ 刑事法一体化的表现之一就是刑法谦抑和刑事诉讼法谦抑的衔接与连贯。简言之，结果谦抑了，过程也要谦抑。我们可以反过来想一下，如果一个人最后被判的是社区矫正，而在刑事诉讼中已经被羁押了两年之久甚至更长时间，法律效果和社会效果将会如何？肯定不好。还有就是非犯罪化问题，如果对一个人的最后处理结果是非犯罪化处罚，而刑事诉讼过程中采取的是羁押，长时间地剥夺他的自由，这样的衔接肯定是不好的。刑法中的非犯罪化理念、社区矫正制度一般是和刑事诉讼中的保释制度相对应的。保释制度强调的是享有自由是原则，羁押是例外。保释后判缓刑或者是社区矫正，这就衔接得非常好，顺理成章，但如果在诉讼过程中一直被羁押，结果判的是缓刑或是社区矫正，法律效果和社会效果肯定都不好。

　　（三）公法一体化

　　只有刑法、刑事政策、犯罪学与刑事诉讼法的一体化还不够，应该把公法都纳入一体化的范畴。修改刑事诉讼法的时候还应该考虑刑事诉讼法与宪法、行政法、保险法、税法的一体化。比如宪法，当代宪法的一个重要特点就是限制公权力，保障私权利，这个理念也应该系统贯彻到刑事诉讼法之中。比如对强制措施要进行限制，对公民的权利比如保释权、复归社会权、财产权等等应该尽最大限度地去保护，这就需要和宪法相衔接。从理论上讲，刑事诉讼法的修改完善要立足于其宪政基础。从宪政角度来说对刑事诉讼法影响最大的是社会契约理论。公权力的来源及本质是公民私权利的让渡，因此公权力在行使的时候要尽可能地受到限制，尽可能妥善、谨慎地行使。法律的目的不是废除或限制自由，而是保护和扩大自由。⑧ 刑事诉讼法修改时当然要考虑贯彻宪法的这些基本理念。社会契约论在刑事法领域的具体体现之一是犯罪的契约理论，该理论是无罪推定原则的理论基础之一。正如贝卡里亚所言：“在法官判决之前，一个人是不能被称为罪犯的。只要还不能断定他已经侵犯了给予他公共保护的契约，社会就不能取消对他的公共保护。”⑨

　　行政法有两个重要原则也应吸收到刑事诉讼法中。一个是比例原则。刑事诉讼中的强制措施在很大程度上带有行政权的性质，因此，应该遵循比例原则，能用取保候审、保释时就不用羁押，能不采取强制措施的就尽量不采取。无论是行政执法还是刑事司法都要遵循比例原则。在刑事诉讼法修改的时候应该吸收、借鉴行政法中的比例原则。另一个是诚信原则。据说人们最早是从宗教、道德的角度来谈诚信的；后来引申到民事法律里面，比如合同法中的帝王条款就是诚信原则；然后又从民事实体法进入到民事程序法，我国近几年的民事诉讼法教科书中也开始强调诚信原则；再后来就进入到行政法等几乎整个公法领域。在刑事诉讼法里面也应该强调诚信原则。很多人研究诚信原则，习惯于从国外找理论依据或制度依据，比如在古罗马的《法学阶梯》里提出法律的三大原则之一就是为人诚实。⑩ 实际上，我国唐代《贞观政要》第五卷第十七篇“论诚信”，已对诚信问题论述得非常深刻。诚信原则在刑事诉讼法的很多制度设计中应该有所体现，其中很典型的一个就是诱惑侦查。诱惑侦查包括机会提供型和犯意提供型，这就涉及如何遵循诚信原则的问题。还有侦查讯问时对被讯问人作出的某些承诺，这也涉及诚信问题。再有就是辩诉交易制度。流行于西方的辩诉交易也是以诚信原则为基础的。如果没有诚信原则的制度化保障，被追诉人是不会作认罪供述的。辩诉交易体现的是一种契约精神和契约文化，而契约是以诚信原则为基础的。

　　公法范畴中还包括经济法，再细化就是保险法、税法等部门法。在这些经济法的实体法层面上，已经把某些行为排除到犯罪圈以外，这些行为已经不被认为是经济诈骗类的犯罪，仅仅被认为是一种不太规范的经济活动。但刑法还规定为犯罪，这就发生了冲突。因此，刑法和保险法、税法之间需要协调，当然也就很自然地涉及与刑事诉讼法的协调。

　　《南方周末》在2005年刊登了一篇题为《难倒法官的骗保案》的报道：(11) 某保险公司新设一针对老年人的险种，满足一定条件的70岁以下的老人可以入保险，等老人死后保险公司就支付其受益人三倍基本保额的金额。有位77岁的老人，其受益人通过修改户口本隐瞒年龄的办法于1998年和2000年两次投保，死后受益人得到保险公司27万元的赔偿金。有人眼红就检举他骗保，按《刑法》第198条的规定构成保险诈骗罪。但是《保险法》第54条却规定，对于提供虚假年龄的方式签订的合同对方在两年内不提出异议，该保险合同是有效的。再者，这个被保险人在2001年过八十大寿时保险公司的业务员还去祝寿了，也就是说，保险公司明知被保险人隐瞒了年龄，而是为了推广该险种有意不去计较。到底是否有罪政法机关分歧很大，处理起来也是摇摆不定：一会儿抓一会儿放，一会儿判有罪一会儿又判无罪。每次开庭都会有很多人来旁听，因为和那位老人类似的情况在当地还有很多，一时人心惶惶。很多人甚至还吓得退了保，严重影响了当地保险业的发展。

　　这个案例就涉及保险法和刑法的衔接。刑法的谦抑理念认为，某一行为如果其他法律已经能够调整的话，刑法就不要再调整了，这就是刑法谦抑理念的最后性和补充性。就上述保险案来说，保险法已经有明确规定，并且承认该保险合同合法有效，刑法就不应当再调整了，更不能认为构成保险诈骗罪。当然，在这个案件中，涉及的不仅仅是刑法谦抑的问题，还包括刑事诉讼法谦抑的问题，体现在一系列的刑事诉讼程序中。刑法谦抑和刑事诉讼法谦抑应该紧密结合，实现刑事法谦抑的一体化，只有这样才能收到较好的法律效果。

　　（四）法学一体化

　　法学一体化主要包括以下几个方面。首先是法理学方面。无论是刑事诉讼法的立法过程中，还是刑事诉讼法的实施过程中，正义和效率的关系问题一直是最难解决的问题之一。在法理学上，正义和效率的关系非常复杂，主要有三种观点：有人认为正义是一个价值范畴的概念，效率也是一个价值范畴的概念，二者是并列的；有人认为正义是上位的概念，效率是下位的概念；有人认为正义本身就包括效率。经常引用的一句话就是“迟来的正义是非正义”。但也有人反对这种说法，认为“迟来的正义是打折的正义”，因为不管它来的早晚，终究是正义。如果在法理学层面解决不了正义与效率的关系问题，刑事诉讼法的修改也会受到很大的制约，因为程序分流、简易程序的设置、审判监督程序的改革等问题都与该问题有关。刑事诉讼法的修改还面临着到底是强调正义还是强调效率的价值选择。因此法理学和刑事诉讼法的衔接至关重要。

　　还有民事侵权和刑事自诉的关系问题。传统上对民法和刑法的关系方面采取的是二分法，实际上三分法可能更科学，因为民刑之间有个灰色地带。灰色地带体现在哪里呢？就存在于严重的民事侵权与轻微的刑事犯罪之间。比如环境污染方面的侵权、“小额多数”的产品质量方面的侵权等，常常带有从民事向刑事过渡的特点。与民事实体法相对应的民事诉讼法中也有具体的制度相配套，比如美国的集团诉讼制度。该制度规定可以由两个人代表所有的受害人来打官司，除非其他人明确表示拒绝这两人代表自己。这两个代表人被称为“私设检察官”，因为这种集团诉讼带有公诉的色彩，体现了从民事向刑事的过渡。从刑事法的角度来说，轻伤害案件在我国被规定为自诉案件，把刑事程序的启动权授予了被害人自己，就相当于民事处分权，实际上就是把刑事案件的一部分分离出去，已视同于民事侵权了。还比如合同欺诈，站在合同法立场上看是违约，站在刑法的立场上看又有可能被认为是合同诈骗罪，罪与非罪的界限常常是很模糊的。但从社会发展的总趋势看，应该是一种非犯罪化、至少是轻刑化的趋势。总之，从民刑三分法的角度看，我们尤其要考虑民事和刑事的衔接问题，要注意刑事诉讼法修改的一体化思路。