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刑事诉讼法修改的一体化思路4

四、一体化思路在刑事诉讼法修改中的具体展开

　　修改刑事诉讼法应该首先从大的方面来协调好这几组关系：第一是控制犯罪和保障人权的关系；第二是公权力和私权利的关系；第三是当事人主义与职权主义的关系；第四是稳定和灵活的关系。我国刑事诉讼法的修改趋势整体上是越来越注重保障人权。从公权力与私权利的关系来看，整体的大趋势也是朝着限制公权力和保障私权利这个方向发展。当事人主义与职权主义的关系，从整体上看可能是向当事人主义发展。立法的模式反映了一个国家的法治状况。无论是宪法、刑法的修改还是刑事诉讼法的修改，都开始注重稳定性和灵活性的结合，一般采取修正案的方式，逐步修正。

　　遵循一体化的思路，刑事诉讼法需要修改的具体内容很多，主要有如下几个方面。

　　第一，刑事程序法定。程序法主要是用来限制权力的，或者说是用来规范法院、检察院、公安机关等权力部门办案的。由于其目的是保护被追诉人权利，因此又被称为犯罪嫌疑人和被告人权利保障的大宪章。所以说，刑事程序法定的目的不是限制、制约私权利，而是限制、制约公权力。但问题是如果权力部门违背程序法怎么办？与程序法定相衔接的概念就是程序制裁主义，包括非法证据排除规则、程序无效制度等一系列配套制度。目前我国的很多学者呼吁确立刑事程序法定原则，似乎一旦确立了程序法定原则，刑事诉讼法中的诸多难题便会迎刃而解。其实，刑事程序法定原则只是更大范畴的法定原则或者是法定主义中的一个有机组成部分。从逻辑的角度来说，首先要有约定，然后才会有法定。约定的最核心的理论基础就是社会契约论。法定的目的是为了更好地执行约定的内容。法定的内容包括物权法定、税收法定、罪刑法定、刑事程序法定。物权法定是对静态的物进行法律规定，最主要的目的就是国家保护私人的财产；税收法定则是在国家与公民动态进行的征税过程中，实现对公民财产权利的保护。试想不管国家规定的物权再多再好，如果通过滥用征税权，比如任意增加税种或提高税率，公民的私有财产很快就转移到国库里了，因此要有税收法定原则来约束国家；罪刑法定则是保护公民的基本权利、基本自由，如生命、健康权等免受国家不当侵犯的重要保障条款。人的生命、健康权是第一位的，物权等财产性的权利是第二位的。由于刑事实体法与刑事程序法的密切关系，与刑事实体法规定的罪刑法定相对应，在程序法上必然要规定刑事程序法定，这也是刑事法一体化的一个体现。法国早在1789年制定的《人权宣言》，里面就包括了税收法定、罪刑法定和刑事程序法定的有关内容。可见，刑事程序法定不是一个孤立的原则，其确立需要一个复杂的法治大环境。

　　第二，沉默权。沉默权问题现在讨论得也非常多，因为刑事诉讼法典里有一个如实陈述义务，很多学者反对这条规定，提出要确立沉默权，理由之一是国外普遍确立的“禁止强迫自证其罪”原则。关于沉默权的属性学者们难以形成一致意见：有人说沉默权是一项刑事诉讼法中的权利；有人说这是一项宪法权利，因为宪法规定公民有言论的自由。什么叫言论自由？言论自由就是可以说也可以不说，可以说这个也可以说那个，在刑事诉讼阶段可以说也可以不说；还有人认为沉默权是做人的一项自然权利，是天赋的基本权利，不存在法律规定不规定的问题，也不存在由哪部法律来规定的问题。还有人从可行性上具体研究过沉默权。比如，什么叫如实？他如实回答了，你认为不如实，这怎么证实？即使他不如实回答，你怎么办才能让他如实陈述呢？也许他不说才是最如实的，因为他本身就是什么都不知道。有人说没有确立沉默权是造成刑讯逼供的一个重要原因。沉默权不仅涉及人权观念问题，还涉及一系列的配套制度问题。沉默权在我国的确立也需要一个长期的过程。

　　第三，禁止双重危险与一事不再理。在我国司法实践中，对被告不利的审判监督程序经常启动，既违背人权保障理念，又有损法的安定性和既判力，这个问题已经非常突出。在国外，再审程序的启动区分为对被追诉人有利与不利两种情况。对其有利的必须启动，不受时效的限制。除了严格限制的几种例外情况外，如被追诉人违背诚信原则而作伪证、故意销毁对己不利的证据等，对被追诉人不利的再审一般是禁止的。因为有这样一个理念：“公权力一次用尽”。比如说为什么非法证据一定要排除？理由之一就是非法取得证据的过程中，公权力已经使用了一次，公权力已经用尽了，因此就不能再取证了。如果没有“公权力一次用尽”理念，就等于是认可滥用公权力。为什么一定要限制公权力的使用次数呢？如果把公民犯罪认为是公民犯了一次错误，把错误行使公权力也认为是犯了一次错误的话，那么，为什么可以原谅公权力用错了，公权力可以从头再来，而公民犯罪的错误为什么就不能原谅，非要追究呢？在西方的历史传统中形成了这样一种认识：公民所犯错误的危害性要远远小于国家所犯错误的危害性，因此，一切政治制度和法律制度所防范的重点是公权力的滥用。“公权力一次用尽”理念，作为现代宪政和法治的一个重要理念，实质上体现了国家和公民在某种意义上的“不平等”。可见，在我国要确立禁止双重危险与一事不再理原则，首先要确立公权力一次用尽理念，然后还需要一系列建立在现代宪政基础上的配套制度相支持。

　　对我国刑事诉讼法修改的前景，我们要有一种理性的期待。回顾德国制定民法典的历史，萨维尼之所以反对制定民法典，就是因为他认为条件还不成熟，还没有这个基础。我们目前是修改刑事诉讼法，他们是制定民法典，情况不完全一样，但很值得我们深思，因为我们都要考虑法律的本质及法律得以确立的基础。萨维尼说：“法律的本质乃为人类生活本身。法律随着民族的成长而成长，随着民族的壮大而壮大，最后随着民族对于其民族个性的丧失而消亡。立法的任务不外乎于找出民族的‘共同信念’与‘共同意识’，经由立法形式善于保存与肯认。立法可以发现并记载这一切，但却决然不可能凭空制造出这一切。那种希望借由一个详尽无疑的立法制度，即刻创造出一个崭新秩序的企图，只会摧残现实，增加现实的不确定性，强化规则与事实之间的乖张，最终使得法律失却规范人事而服务人世的功用价值。”(12) 这几句话给我们的启示是：如果我们现在只是一味地为立法而立法，为修改法律而修改法律，不论如何强调与国际接轨或者借鉴国外先进的法律制度，都不是理性的表现。因此，无论是法学家还是法律实务工作者，都应该多做一些田野调查，都要尊重和关爱中国悠久的历史文化传统，尤其是要直视中国现实的社会经济状况，只有这样，修改后的刑事诉讼法才可能真正具有生命力。

　　 注释: ① ［德］拉德布鲁赫：《法学导论》，米健、朱林译，中国大百科全书出版社1997年版，第120页。 　　② ［法］卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1980年版，第53～55页。 　　③ ［法］卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1980年版，第59页。 　　④ ［意］菲利：《实证派犯罪学》，郭建安译，中国人民公安大学出版社2004年版，第39－47页。 　　⑤ ［日］大谷实：《刑事政策学》，黎宏译，法律出版社2000年版，第169－191页。 　　⑥ 陈兴良：《刑法理念导读》，法律出版社2003年版，第189页。 　　⑦ 郭云忠：《刑事诉讼谦抑论》，载《当代法学》2007年第1期。 　　⑧ ［英］洛克：《政府论》，叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆1964年版，第36页。 　　⑨ ［意］贝卡里亚：《论犯罪与惩罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第31页。 　　⑩ ［古罗马］查士丁尼：《法学总论》，张企泰译，商务印书馆1989年版，第5页。 　　(11) 何海宁：《难倒法官的骗保案》，载《南方周末》2005年9月25日第A6版。 　　(12) ［德］萨维尼：《论立法与法学的当代使命》，许章润译，中国法制出版社2001年版，序言，第9、24页。

出处:《华东政法大学学报》2008年第5期

      郭云忠