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中国检察制度的几个问题3

三、检察机关的法律监督是否会破坏控辩平等、损害审判权威

　　有人认为，检察机关的法律监督定位，使其集法律监督职能与公诉职能于一体，这种“检诉合一”的诉讼机制，使“本来已经足够强大的国家公诉机关又如虎添翼，‘平等武装’成为泡影，必然会导致控辩双方力量呈现严重不均衡，控辩平等原则就形同虚设，被告人的宪法性权利就没有任何保障可言。”同时，还“使检察官身兼了运动员和裁判员两种互相矛盾的法律角色于一体”，使“检察机关实际拥有了高于审判机关的法律地位和权力效能，检察官成为地地道道的‘法官之上的法官’，直接导致审判不独立、裁判不终局，司法权威先天受到贬抑。”[31]

　　笔者认为，这是对检察机关法律监督的误解。

　　（一）法律监督不仅不会破坏控辩平等而且有利于控辩平等

　　“控辩平等”是指刑事审判中控诉和辩护双方“在形式上保持平等对抗的格局”。[32]它主要包括以下内容：（1）控辩双方诉讼地位对等，即都是诉讼主体，都享有诉讼权利，并承担诉讼义务，而不应一方是诉讼主体，另一方是诉讼客体。（2）控辩双方诉讼权利对等，即对双方给予平等武装和平等保护。所谓“平等武装”，是指刑事诉讼法应当赋予控辩双方对等的攻防手段；所谓“平等保护”，是指法院应当给予控辩双方平等的参与机会，对双方的主张、意见和证据给予平等的尊重和关注。（3）控辩平等的目的在于防止控方权力过于强大而对辩方合法权益造成损害，从而实现诉讼的客观、公正。[33]据此，笔者认为，从实然角度来说，我国现行刑事诉讼法并未确立控辩平等原则，故不存在法律监督是否破坏该原则的问题；从应然角度来说，我国刑诉法即使应当确立控辩平等原则，法律监督也不仅不会破坏而且有利于实现该原则。

　　1.监督是各国检察机关与生俱来的固有属性，不惟我国检察机关独有。如前所说，在世界各国检察制度中，控诉与监督是公诉所必然具有的两种功能，二者统一于公诉之中，只要对案件实施控诉，监督就相伴而生，故只有控诉而没有监督的公诉是不存在的。既然如此，为什么其他国家没有认为公诉所隐含着监督不会破坏控辩平等，而我国的法律监督就会破坏控辩平等呢？质疑者只知道外国的检察机关是公诉机关，却不知道让检察机关提起公诉的初衷就是为了监督，公诉仅是监督的手段。其把公诉与法律监督对立起来的观点，就如同把人的手与人对立起来一样不符合逻辑。

　　2.法律监督有利于校正检察机关的片面控诉倾向，从而有利于控辩平等。如前所说，控辩平等原则是为了使犯罪嫌疑人、被告人的合法权益免遭追诉机关的不法侵害，保障诉讼的客观公正，而不是为了使犯罪嫌疑人、被告人逃脱法网，获得不正当利益。据此，检察机关究竟是作为单纯的公诉机关[34]时片面控诉倾向大，还是作为法律监督机关时片面的控诉倾向大？我想答案是不言而喻的。如果检察机关仅是公诉机关，那公诉成了其唯一任务和追求，显然，其片面的控诉倾向就会大一些。而当检察机关是法律监督机关时，维护法律统一正确实施和社会公平正义成了其宗旨和价值追求，公诉仅是其诸多职能中的一项职能，是其实施法律监督的一个手段，显然，检察机关在履行公诉职能时，必然要受其整体性质的制约，以整体的价值追求为追求，而不可能只顾公诉职能的需要而不顾整体，就象人的个别器官必然要受大脑指挥，服从人的整体需要一样。例如，人的嘴的功能是辨别食味和摄取食物，如仅从嘴自身的欲望出发（假设嘴能思维），那可能遇有美味佳肴就会暴吃暴饮。但嘴作为人体的一个器官，必然要受消化系统承受能力和人体健康需要的制约，不仅不能遇有美味佳肴就暴吃暴饮，而且有时还要吃些嘴并不喜欢吃甚至讨厌的食品、苦药。因此，当检察机关作为法律监督机关而存在时，其履行公诉职能也必须恪守法律监督性质，以维护法律统一正确实施和社会公平正义为宗旨和价值追求，而不可能为控诉犯罪而不择手段。

　　在实际的公诉工作中，检察机关为了使其整体价值追求落到实处，采取了若干有力措施：一是严格依照法定条件起诉。我们知道，我国刑事诉讼法规定的刑事起诉在事实证据方面的条件与法院作有罪判决的条件是相同的，即都是“事实清楚，证据确实充分”，这就要求检察机关以法院作有罪判决的条件来要求起诉，防止把一些只有定罪判刑可能但无定罪判刑把握的案件诉至法院。而在外国，刑事起诉条件大多低于法院定罪判刑条件如德国起诉的条件是“有足够事实根据”；[35]美国相关判例说明的起诉条件是“有合理的理由认为被告人已实施了法律规定的犯罪行为”；[36]英国的起诉条件是“预期可予定罪”，即“被指控的被告人定罪的可能性远远大于不定罪的可能性”。[37]因此，我国检察机关只要严格依照法定起诉条件起诉，就比外国更有利于防止片面的追诉倾向，从而更有利于维护犯罪嫌疑人的合法权益。二是建立判无罪案件分析总结制度和案件质量考评制度。既然法律对刑事起诉条件的规定与判决一致，那检察机关和社会上就自然要以法院的判决情况作为衡量起诉质量的一个依据。为此，我国检察机关建立并完善了判无罪案件分析总结制度和起诉质量考评制度，并以此作为考核公诉人的工作质量、水平的一个重要依据。对检察机关实行的这两个制度尽管有不同的评价，但它有利于促使办案人员客观公正地履行公诉职责，防止片面的追诉倾向，严把案件事实关、证据关、定性关、起诉关，从而确保办案质量，却是不争的事实。而在外国特别是英美法系国家，检察机关不仅没有判无罪案件分析总结制度和起诉质量考评制度，而且连案件起诉后判无罪数、判无罪率也不作统计。在中外互访交流中，当中方问及这方面情况时，他们往往只能提供一个估计的大概数据。因为在他们看来，检察机关依法起诉，法院依法审判，各有各的职责，如果去统计法院判无罪率，并以法院判无罪情况作为评价起诉质量的一个依据，就会使检察官承受不必要的思想压力，不利于检察官依法指控犯罪。只要检察官认为罪该依法起诉，该起诉就是正确的，至于法院判无罪，那是法院的权力。在这种思想指导下，一些国家特别是英美法系国家的无罪判决率往往较高，有的高达百分之二三十。与此相适应的是，这些国家的百姓对高无罪判决率能够容忍，不会指责检察官“办错案”，检察官也不会受到舆论的压力。而在我国，无罪判决率无疑是社会评价检察院起诉水平和质量的重要依据，有的案件还会因判无罪而指责检察院乱起诉，并掀起轩然大波，检察院因此承受巨大的压力。可见，我国不仅在法律上规定起诉标准与审判标准相一致，而且在办案制度上、社会评价上也促使检察院严格依法办案，坚持客观公正，防止片面的追诉倾向，从而把法律规定真正落到实处。由于我国检察机关在公诉工作中恪守法律监督机关性质，以维护法律统一正确实施和社会公平正义为价值追求，故起诉案件的无罪判决率一般仅0.05%左右，比一些国家特别是英美法系国家要低得多。这说明与一些国家相比，我国检察机关的法律监督性质避免了不少案件的不当起诉，更有利于控辩平等和保护犯罪嫌疑人的合法权益。

　　3.法律监督在审判程序中并不必然地不利于辩方。[38]（1）在审判程序中的法律监督对被告人来说是中性的。因为在法庭上，公诉人不仅负有指控犯罪之责，而且还负有根据事实和法律公正地阐述被告人罪轻或法定从轻、减轻的事实和情节，并且对法庭损害被告人合法权益的问题进行法律监督的职责；庭审后，公诉人不仅要对有罪判无罪、重罪轻判的判决提出抗诉，而且要对轻罪重判的判决或损害被告人合法权益、违反程序的判决提出抗诉或者提出违法纠正意见，从而确保司法公正，维护被告人的合法权益。[39]（2）检察机关在审判程序中的监督权辩方均对等地具有。检察机关在审判程序中的法律监督主要是审判监督，它主要体现在以下两个方面：一是监督法庭的审判活动，发现违反法定程序有权提出纠正意见；二是监督法院判决，发现确有错误有权提出抗诉。而在这两方面，被告人均具有对等的权利，即监督庭审活动，发现违反法定程序并侵犯自己合法权益的有权提出意见；监督法院判决，不服判决的有权提出上诉或者申诉。所不同的仅是检察机关所拥有的是法律监督权，被告人所拥有的是监督权；检察机关所拥有的法律监督权是权力，被告人所拥有的监督权是权利；检察机关实施法律监督的目的的是保证法律统一正确实施，维护社会公平正义；被告人实施监督的目的是维护自己的合法权益。[40]而被告人所拥有的上述两方面权利，并不会因检察机关的法律监督而丧失。至于检察机关所拥有的之所以是权力而不是权利，是因为履行职责所需，不能因此而认为破坏了控辩平等。正如宋英辉教授所说：“检察机关对法庭活动是否合法提出意见，对其认为错误的裁判有权抗诉，是其承担的诉讼职能所要求，并不能因此就认为检察机关的诉讼地位优越于辩护方或凌驾于辩护方之上。”[41]

　　4.法律监督权仅是程序性的权利，它不可能对被告人的合法权益造成损害，也不可能使法院屈从监督而作出不利被告的判决。由于该观点在后一问题中还要作具体阐述，故这里不作展开。

　　（二）法律监督不会损害审判权威，也不会使检察官成为裁判员

　　1.检察院对法院的监督是平等主体间的监督，而非“上对下”的监督。在我国，监督有多个角度，体现多种功能，如体现管理职能的上级对下级的监督；体现制衡功能的平等主体间的监督；体现民主权利实现功能的公民、下级及社会组织对国家机关、国家公职人员和上级的监督，等等。检察机关的法律监督，则是体现制衡功能的平等主体间的监督，而非“上对下”的监督。因此，那种认为检察院对法官实施法律监督使得检察官成为“法官之上的法官”的观点，是把监督的角度和功能单一化了的结果，因而是站不住脚的。

　　2.法律监督权是程序性的权力，而非实体处分权。检察机关对法院实施法律监督的直接作用体现在两个方面：（1）启动程序。如对案件提起公诉是启动一审程序；提起抗诉则是启动二审程序或审判监督程序。（2）提出意见。即当发现审判活动违法时提出纠正意见。而这两种作用，都只具有程序的意义，检察机关启动程序后法院怎么判决，提出纠正违法意见后法院是否接受、是否纠正及怎样纠正，都由法院自己依法独立自主地作出决定，检察机关无权要求法院必须怎么判和怎么纠正。包括检察院对涉嫌职务犯罪的法官实施侦查并起诉，也仅是启动追诉程序和审判程序而已，法院对其是否判罪以及判处何种刑罚，也是全由法院自己依法独立作出决定。因此，刑事诉讼中的裁判员始终都是法院，而不是检察院。试想，如果认为检察院启动了程序、提了意见就是裁判员，那么，被告人在审判中不服法院判决提出上诉，对法院审判活动提出意见，运动员在体育竞技中对裁判员的裁判提出不同意见，岂不是也都成了裁判员？

　　有人认为，检察院的法律监督，特别是职务犯罪侦查会对法官产生威慑力，从而使法官作出不公正的判决。笔者认为，第一，世界上多数国家的检察官都拥有对职务犯罪包括法官职务犯罪实施侦查的权力，为什么其他国家没有人认为这会影响法官公正判决，而在我国就会影响法官公正判决呢？第二，法律监督只会促使法官将这种外在的监督内化为清廉自持、谨慎用权、公正执法的信念和行动，从而促进裁判公正。第三，法律监督对法院及其审判人员来说，都不存在产生威慑力问题，“这就如同在大街上，迎面走来一队巡逻警察，一般的路人与其擦肩而过，并不会产生恐惧感，唯有做了坏事的人才心惊肉颤一样。”[42]对于实施了职务犯罪的审判人员来说，他熟悉法律，深知法律的威力，如果有恐惧感的话，则是在其准备或着手实施犯罪时就有，然而他之所以仍然实施犯罪，是因为他自以为作案及逃避追究的手段高明。故其对法律和法律监督的恐惧往往转化为千方百计使犯罪不留痕迹和逃避追究上，而不会转化为屈从监督作出枉法裁判上。当然，如果某检察官发现法官职务犯罪的证据，而以检举揭发或查处相要挟，使该法官作出枉法裁判的可能性也不能完全排除，但在这种情况下，该检察官的行为仅是其个人行为而非职务行为和法律监督行为，它与检察机关的法律监督权并无必然联系。第四，迄今为止，我们还未曾发现法官因屈从于检察机关的法律监督而枉法裁判的案例，而法官因徇私、贪赃等个人原因而枉法裁判的案件却不胜枚举。因此，说法律监督会影响法官公正判决的命题，仅是一些人简单的线性思维和片面理论推导的结果，是一个缺乏理论和实践依据的伪命题。 　　3.法律监督形式不同并不意味着检察官既是运动员又是裁判员。检察机关有多项监督权，如职务犯罪侦查、公诉、侦查监督、审判监督、刑罚执行和监管活动监督，民事审判、行政诉讼监督等，然而其表现形式则主要是两种：一种是制约型监督，即法律监督是诉讼的必经环节，非经检察机关的审查不能进入下一诉讼环节，如审查批捕、审查起诉即属此。另一种是督察型监督，即法律监督并非诉讼的必经环节，检察机关在诉讼之外，对监督对象进行审视督察，一旦发现违法犯罪，即启动监督程序，并进入诉讼之内，如职务犯罪侦查和某些诉讼监督即属此。制约型监督使检察机关深入诉讼程序，身临其境，亲历亲为，有利于发现诉讼中存在的问题，增强法律监督的实效。但这种监督有其不足，即监督权不能主动行使，必须以前一诉讼环节的提请或移送为前提，因而具有被动性。督察型监督有利于以较少的力量监督较大的面，监督权可以主动行使，并不以他人提请或移送为前提，具有主动性。其不足是检察院不进入诉讼程序，不亲历亲为，因而不利于发现问题，从而有可能使一些违法犯罪逃避监督。这种制约型监督和督察型监督、诉讼程序内的监督和诉讼程序外的监督、被动监督和主动监督的结合，使得不同监督的优势得以互补，并由此组成了检察机关法律监督的特色。正因为这两种监督各有利弊，因而需要结合行使，使其互相补充、互相促进，例如，通过审查批捕和审查起诉（制约性监督），有助于发现侦查、审判活动中的违法行为和司法人员的职务犯罪线索，从而为侦查活动、审判活动合法性监督和职务犯罪侦查（督察型监督）提供线索；而督察型监督的结果，又会使一些案件进入制约性监督程序，从而使法律监督循环往复，在深度和广度上不断推进。

　　制约性监督和督察性监督的确把检察机关的业务人员分为两部分：一部分进入诉讼程序，通过行使批捕、审查起诉职能实现对犯罪的控诉和对侦查活动、审判活动的监督；另一部分在诉讼程序外，对诉讼领域及其他领域进行督察，通过行使某些诉讼监督和职务犯罪侦查职能，对诉讼活动和国家权力运行的合法性进行监督。检察业务人员的这种布局，使得一些人误认为进入诉讼程序内的是运动员，在诉讼程序外的是裁判员，且在诉讼程序内的运动员又拥有监督的权力，因而其又是裁判员。其实，判断检察人员是不是裁判员，不在于他是在场内还是场外，也不在于他是否具有监督提意见的权力。而在于其是否具有裁判职权。如前所说，检察机关的法律监督只具有启动程序和提出意见的作用，而无裁决的权力，因此，诉讼中的裁判员始终是法院，而非检察院。

　　4.对审判权进行制约监督和限制是各国的通行做法，法律监督只会有利于树立而不会损害审判权威。认为法律监督会损害审判权威的观点，是把监督与权威对立起来的绝对权力的思想。在持论者看来，要监督就难以树立权威，要树立权威就不允许有监督。其实，这种绝对权力只有在专制国家才有，在民主法治国家根本不可能有。即使是在标榜“司法独立”的西方三权分立国家，法官的权力也要受多方面的制约、监督和限制：一是对法官的产生进行制约。大多数国家的法官由国家元首或议会或政府首脑任命产生。如美国联邦法院法官由总统提名，经参议院同意后任命；德国联邦最高法院法官由联邦司法部长与法官选举委员会共同推选，总统任命；日本最高法院院长由内阁提名，天皇任命。二是对法院案件管辖范围进行限制。主要有：（1）规定法院不能审理政治性案件。如美国马歇尔首席大法官在1803年“马伯里诉麦迪逊案”中指出，有一类宪法案件联邦法院是不能审查的，因为“所涉及的问题是政治性的”。并由此创立了“政治问题理论”。根据该理论，外交事务、国家安全事务、战争权力的行使等政治性问题，法院不得审理。[43]（2）规定司法权是消极被动的权力。即使是属于法院管辖范围的事项，法院也不能主动地行使职权，非因当事人或有关机关的请求，不得启动司法程序，运用司法权力。三是对法院的权力进行分解，使法官在有限的范围内行使职权。主要有：（1）将某些本该属于法院管辖的事项划归政府管辖和裁决。如法国由于对三权分立近于苛刻的理解和对传统司法机关的不信任，将法院分为普通法院和行政法院两个系统，普通法院属于司法机关，行政法院属于行政机关。最高行政法院院长由法国政府总理担任。当两个法院系统发生管辖权纠纷时，由以司法部长为主席、最高法院和最高行政法院人数相等的法官参加的权限争议法庭裁决，当法庭表决票数相等时，司法部长投最后一票。[44]（2）将法院的案件分解给不同的法院管辖，规定某一类法院只能审理某方面案件。如有的将法院分为普通法院、行政法院、劳动法院等法院；有的将法院分为重罪法院、轻罪法院、违警罪法院；有的将法院分为审判法院、预审法院、治安法院；等等。（3）将法院审判权的主要部分分割给陪审团行使。一些国家规定，对某些案件，判定是否有罪的权力属于陪审团，法官只有量刑权。如美国联邦宪法第3条规定：“除弹劾案以外，对所有犯罪的审判都应当由陪审团进行。”[45]凡陪审团审判的案件，陪审团负责判定是否有罪，法官只负责量刑。四是对法院判决实施制约监督。主要表现为：（1）立法权对审判权的制约监督。如英国上议院同时又是英国民刑事案件的最高上诉法院即终审法院，有权重审高等法院和上诉法院已经审理过的任何案件。[46]（2）检察权对审判权的制约监督。多数国家的检察机关有对法院错误的刑事判决提起抗诉或上诉，要求予以纠正的权力。其中大陆法系国家基于职权主义的传统和发现真实的需要，检察官对法院裁判大多拥有广泛的上诉权。如法国、日本的检察官都不仅可以对法律未生效的裁判提出上诉，而且可以对法院已生效的裁判提出上诉（日本称“非常上告”），且上诉的理由不受限制，既可以因认定事实错误提出上诉，也可以为了法律利益提出上诉；既可以提出不利于被告人的上诉，也可以为了被告人的利益提出上诉。[47]英美法系国家基于一事不再理以及禁止重复追诉原则的要求，对检察机关上诉权的范围、理由一般限制较严，但对审判权也具有一定的监督职责。如在美国，对犯有可诉罪恶的被告人宣告无罪释放时，总检察长有权对案件的法律问题提请联邦参议院复议；地方检察官也有权就法院判决中的法律错误要求原审法院复议。[48]英国在1988年《英国刑事审判法》颁布后，总检察长具有对被告量刑过轻的上诉权。[49]五是对法官进行纪律约束。为了保证审判公正，西方各国都以法律明确规定法官纪律，用以规范法官行为，如规定不得兼任行政职务，不得兼任议员，不得从事教学以外的营利性职业，也不得有政党身份或从事政治活动，并规定了对违纪法官的惩戒措施。可见，权利不受制约监督必然导致腐败的原理同样适用于法院，对法院权力进行制约监督与限制是各国的通行做法。美国大法官爱德华兹说：“美国法院之所以拥有巨大的权力，是因为我们总是仔细地限制这些权力”。“如果没有限制，社会公众肯定会担心法官的权力过大……对法官权力的限制一开始好象削弱了对法官的权力，但最终却形成了全社会对司法行为合法性的信任。”[50]爱德华兹的话，从一个侧面说明了对法官权力进行制约监督、限制与树立审判权威之间的辩论统一关系。

　　审判的公正是审判权威的源泉，不公正的审判决无权威可言。正如培根所说：“一次不公正的审判比十次犯罪危害更大，因为犯罪只是污染了水流，而不公正的审判却真正污染了水源。”审判是否有权威，不在于是否有人对审判提出意见，而在于它是否公正，以及发现不公正后能否予以纠正。因为不公正的审判不管是否有人提出意见，也不管法院是否承认，它都象秃子头上的虱子——明摆着，并被案件当事人及周围群众真切地感受到，只有把它纠正了，才能恢复已被损害的审判权威，树立人民法院的公正形象。审判公正包括审判程序公正和审判结果公正，检察机关的法律监督，一方面通过审判活动合法性监督，纠正审判中的违法行为，实现审判程序公正；另一方面通过对确有错误裁判的抗诉，纠正错误判决，实现审判结果公正，从而恢复已被个别审判人员损害的审判权威。同时，法律监督不仅仅有利于纠正已然的审判程序不公和审判结果不公，更为重要的是，还有利于防止未然的审判程序不公和审判结果不公的出现。因为审判人员并非圣贤，也不具有天然的免疫力，如同其他权力一样，审判权如果不受监督，也必然导致腐败。法律监督的存在和良好运行，可以警戒审判人员中的极少数试图以身试法者，并促使广大审判人员谨慎用权，清廉自守，公正审判，从而树立审判权威。