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中国检察制度的几个问题4

四、检察机关行使批准或决定逮捕权是否合理

　　根据我国宪法和刑事诉讼法规定，逮捕除由法院决定外，均由检察院批准或者决定，[51]而世界上大多数国家的批捕权是由法院或法官行使的。为此，一些学者对我国检察机关行使批捕权的正当性和合理性提出质疑，其主要理由是：批捕是具有裁判性质的权力，批捕权与检察机关所承担的控诉职能存在内在的矛盾和冲突，检察机关的追诉倾向使其不能保持超然态度，很容易漠视或纵容诉讼中出现的刑讯逼供等违法行为，打破控辩平衡，使程序正当性缺失。而诉讼中控辩双方之外的中立的第三方即法院行使批捕权，有利于体现控辩平衡的刑事诉讼机理，保证批捕的客观性和公正性。[52] 　　笔者认为，单从一般的诉讼机理角度来看，上述对我国批捕权配置的质疑有一定的道理，但根据我国的宪政制度和司法制度，批捕权由检察院行使，却比由法院行使具有更多的合理性。

　　（一）批捕的法律监督性质决定了检察机关行使批捕权具有合理性

　　批捕具有法律监督性质，可以从以下三个方面加以说明：

　　1.从批捕的内容来看。检察机关受理侦查机关提请批捕后，首先要进行审查，审查的内容主要是：犯罪嫌疑人是否涉嫌犯罪并符合法定的逮捕条件，有无遗漏犯罪嫌疑人及案件，侦查活动是否合法等。这些审查，都体现了对侦查机关侦查活动及结果的法律监督。

　　2.从批捕的功能来看。批捕对侦查活动的功能是放行、引导、叫停和纠错。“放行”，是指检察机关如批捕逮捕，就体现对侦查活动的认可，并允许对犯罪嫌疑人进行羁押审查。“引导”，是指检察机关如不批准逮捕并提出补充侦查意见，则体现了在个案上对侦查活动的引导；同时，多个案件批捕或者不批捕的结果，都促使侦查机关在提请批捕时将案件的事实、证据标准与检察机关对接，这又体现了在类案上对侦查活动的引导。“叫停”，是指检察机关如认为不构成犯罪而作出不批捕决定，则体现了对侦查活动的叫停。“纠错”，是指发现侦查活动中的违法行为要求侦查机关纠正。

　　3.从批捕的作用来看。批捕是对侦查机关提请批捕案件的过滤和控制，从而防止侦查机关滥用逮捕权，保证逮捕决定的合法性和合理性，从而实现保障诉讼顺利进行与保障人权的统一。

　　以上都说明，批捕是对侦查活动的法律监督。根据机关性质决定机关职能的原理，既然批捕的性质是法律监督，而检察机关是法律监督机关，批捕权就应该由检察机关行使。

　　（二）由检察机关行使批捕权符合批捕权的法理要求[53]

　　世界上多数国家的批捕权由法官行使，但这并不意味着世界各国的批捕权都只能由法官行使，也不意味着各国由法官行使批捕权都具有合理性。这是因为各国的宪政制度、司法制度、诉讼制度有别，各国应当也完全可以根据自己的国情和相关制度安排来决定包括批捕权在内的各项权力的归属。批捕权归属的关键不在于批捕权的行使者是个什么机关，而在于这个机关能否符合批捕权的法理要求。根据批捕权的一般理论，批捕权的法理要求一般是：第一，行使批捕权的主体应当独立和中立；第二，通过批捕权的行使，能够实现对侦查权的控制；第三，行使批捕权的主体与行使审判权的主体应当互相独立，以使审判权对批捕权进行有效制约。

　　世界上多数国家的批捕权之所以不由检察机关行使而由法院行使，其原因就是认为检察院仅仅符合上述要求中的第三个要求，而法院却全部符合。因为：（1）世界各国的警察机关都属于政府的一个职能部门或直属机构，而多数国家的检察机关也被认为属于政府序列，因而在批捕时被认为难以保持独立和中立。而法院都独立于政府，在刑事诉讼中超脱于侦查和起诉，属中立的第三方。（2）批捕的目的是为了实现对侦查的控制和对人权的保障，而大陆法系国家检察机关与警察机关的关系是“警检一体”，检察机关直接领导或指挥警察机关侦查，是侦查权的主体。如由检察机关负责批捕，那检察机关就集侦查与批捕于一身，难以实现对侦查权的有效控制和对犯罪嫌疑人合法权益的有效保护。而法院由于处于独立与中立地位，因而由其批捕能实现对侦查权的控制和对人权的保障。（3）在外国，批捕权一般由治安法官或预审法官行使，刑事审判则由审判法官负责，而治安法官、预审法官与审判法官分属不同的法院，且无论何种法官，都依法独立行使职权，故由法院行使批捕权能符合与审判权主体相互独立、审判权要对批捕权实行有效制约的条件。

　　但是，我国检察机关由于其在国家权力架构中的地位及性质不同于世界上多数国家，因而能够符合或基本符合批捕权的法理要求。首先，我国检察机关是独立于行政机关和审判机关并与之相并列的法律监督机关，有权依法独立行使权力而不受行政机关、团体和个人的干涉，而不象多数国家那样属于政府的一个部门。因而符合逮捕权主体必须独立的要求。其次，我国司法制度是警检分立和检审分立，由检察机关行使批捕权，既能实现对侦查权的有效控制，又能实现审判权对批捕权的有效控制，并由此在批捕中形成检察机关、警察机关、犯罪嫌疑人的三角关系和在刑事诉讼中形成侦查权、检察权、审判权互相制约的格局。再次，检察机关基本符合批捕权主体应当中立的要求。就世界上多数国家来看，公诉是检察机关的基本职责，因而检察机关被认为难以保持中立。我国检察机关虽然也担负公诉职责，但有关制度和机制却能将公诉中的控诉倾向降至最低直至消解。这是因为：（1）我国检察机关是法律监督机关，维护法律统一正确实施和社会公平正义是其宗旨，公诉仅是其职能之一，且公诉不是目的，而仅是实现宗旨的手段。因此，检察机关的宗旨决定了其必须保持中立；检察机关多种职能的价值追求相互作用的结果也使检察机关趋于中立。（2）批捕和公诉分别由检察机关内部不同的部门负责，由于批捕在前，起诉在后，故批捕部门在办理审查批捕案件时，其思想是超脱的。如果说他们存在受公诉部门追诉倾向的影响而放宽批捕标准的可能性，那么，他们同样存在怕案件批捕后诉不出去、判不了罪因而提高批捕标准的可能性，而这两种可能性相互作用的结果，是使他们保持中立和公正。（3）如前所说，批捕仅是侦查与起诉、审判之间的中间环节，要分别受侦查机关提出复议复核、检察机关公诉部门决定不起诉和审判机关判决无罪的制约。对侦查机关提出复议复核后改变原不捕决定的案件、捕后被不诉或判无罪的案件，检察机关要进行剖析，并把该捕不捕或不该捕而捕的情况作为考核、评价批捕质量和奖惩干部的一个重要依据。这无疑会促使批捕部门坚持中立和公正立场，依法认真履行批捕职责。（4）从实际情况来看，我国2005年批捕后被撤案、不诉、判无罪数合计占批捕总数的1.54%，其中批捕后被判无罪的案件仅占批捕总数的0.02%，这主要是由于批捕仅是一种强制措施，一些案件捕后事实证据发生了变化。当然，批捕时就搞错了的也有，但数量很少，况且在由法官批捕的国家，也有错捕案件。因此，那种认为检察机关因承担公诉职能就会放松批捕条件造成滥捕的观点是没有事实根据的。至于由检察机关行使批捕权“会漠视或者纵容刑讯逼供等违法行为”的观点，则更是没有根据。检察机关是法律监督机关，纠正侦查中的违法行为、查处刑讯逼供犯罪是其职责所在。由负有这一职责的机关行使批捕权倒不利于遏制侦查中的违法行为，而由不负有这一职责的机关行使批捕权反而有利于遏制侦查中的违法行为，这逻辑无论如何都难以说通！至于当前侦查中刑讯逼供屡禁不止的问题，是由多种因素造成的，如刑事诉讼制度中有效遏制刑讯逼供的机制缺失，侦查机关案多人少矛盾突出，侦查装备落后，少数侦查人员素质不高等等。把它算到检察机关行使批捕权的帐上是不公平的。

　　总之，虽然我国检察机关履行公诉职能，但由于我国宪政制度、诉讼结构、检察机关的性质及内部办案机制不同于他国，故能够在批捕时把片面控诉倾向降至最低直至消解，从而符合批捕权的法理要求。同时，联合国《公民权利与政治权利公约》第9条第3款规定：“任何因刑事指控被逮捕或者拘禁的人，应当被迅速带见审判官或者其他经法律授权行使司法权力的官员，并有权在合理的时间内受审判或者被释放。”《欧洲人权公约》第5条第3款也作了基本相同的规定。可见，根据国际公约，批捕权既可以由法官行使，也可以由“其他经法律授权行使司法权力的官员”行使。既然我国检察机关符合批捕权法理，又被宪法授权，还属于司法机关，那么，由其行使批捕权是完全合理的。

　　（三）在我国，由法院负责批捕比由检察院负责批捕存在更多的弊端

　　纵观外国批捕权的归属，凡由法院行使必须具备两个制度前提：一是法官独立；二是批捕、审判由不同法院的法官负责。[54]个别的虽不由不同的法官负责，但由于实行陪审制度，案件是否有罪由陪审团说了算，法官只负责量刑，故也不会因批捕而先入为主，影响对案件正确处理。而我国这两个制度条件都不具备。我国是法院独立而非法官独立，法官在院长领导下依法履行职责，凡审判委员会决定的案件法官必须服从。我国并无独立于审判法官的预审法官或治安法官的设置，也无陪审团制度。在这样的情况下，如由法院负责批捕，那负责批捕的法官和负责审判的法官都在同一个法院，在同一个院长领导下工作，其弊端会比检察院负责批捕可能存在的弊端还要大。

　　1.由法院负责批捕不利于法院居中审判。主张由法院负责批捕的理由之一是检察院负责公诉，批捕时不可能保持中立，而法院是中立机关。然而，如由法院负责批捕，如果说其在批捕时尚能中立的话，那在审判该案时就难以保持超然和中立了，因为他所审判的是自己批捕的案件。而审判不中立所产生的危害比批捕不中立所产生的危害更大。

　　2.由法院负责批捕会使法官产生预断，与庭审改革的初衷相悖。我国庭审改革的初衷是防止法官预断和庭审形式化，使法官处于中立地位，依法公正审判。为此，1996年刑事诉讼法修改时，改革了检察院向法院移送案卷及法官主动行使职权的一些做法，增强了控辩之间的对抗性。如由法院负责批捕，审判时对案件的预断就难以避免，而这不仅有违庭审改革的初衷，而且会使庭审结构失衡。

　　3.由法院负责批捕不利于对错捕案件的纠正。有人认为，检察负责批捕不利于起诉时对错捕案件的纠正。如果该观点能够成立，那么，由法院负责批捕就更不利于对错捕案件的纠正了。因为由检察院负责批捕，发生错捕后还可通过审查起诉和法院审判这两个环节加以纠正。而由法院负责批捕，错捕后由法院自己纠正自然会更加困难，加上刑事赔偿委员会设在法院，这就更使当事人司法救济无路。

　　4.由法院负责批捕不利于对侦查活动的监督。由检察院负责批捕，有利于检察院直接介入诉讼程序，发现并核查侦查机关在侦查活动中刑讯逼供等违法犯罪行为，从而纠正违法，惩治犯罪，保障诉讼证据的客观性，保障诉讼参与人包括犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。如由法院负责批捕，由于法院不具有监督调查侦查活动中违法犯罪行为的职权，因而既不利于检察院侦查监督工作的开展，又难以较好地纠正侦查中的违法犯罪行为，保障诉讼参与人在侦查中的合法权益。

　　总之，如果说检察院负责批捕存在弊端的观点能够成立，那么，由法院负责批捕则弊端更大：它以负责审判的法官的预断代替了负责起诉的检察官的预断，以庭审结构失衡代替了控辩结构失衡，并使可能发生的错捕案件更难以得到纠正。因此，在我国，由法官行使批捕权不符合法理，不具有合理性。

 　　这里需要说明的是，检察机关行使批捕权具有合理性，是就批捕公安等机关侦查并提请批捕的案件而言，而对于检察机关直接受理侦查的职务犯罪案件的逮捕，其合理性则存在缺陷。虽然职务犯罪案件的侦查和批捕由检察机关不同的部门、不同的人员、不同的分管检察长负责，但他们毕竟都在一个检察院内，在同一个检察长领导之下。它虽然也能对侦查权起到制约作用，但这种自己对自己的制约较之对其他机关的制约，其效果总要差一些。为此，检察机关采取了以下两条措施：一是建立直接受理侦查案件的逮捕报上级检察院备案制度。对下级院的备案，上级检察院要认真审查，发现逮捕错误的，要立即通知纠正。二是建立人民监督员制度。凡犯罪嫌疑人对检察机关的逮捕决定不服的，决定逮捕的原承办部门应当重新审查，认为应当维持原逮捕决定的，必须将案件提交三名以上总人数为单数的人民监督员进行监督评议，人民监督员要按少数服从多数的原则提出表决意见，然后将该表决意见与案件承办部门的审查意见一并提交检察长或检察委员会决定。人民监督员对检察长和检察委员会的决定有异议的，可以要求上一级人民检察院复核。笔者认为，这两条措施把上级检察院监督与人民民主监督结合起来，弥补了由检察机关行使直接受理侦查案件决定逮捕权所存在的缺陷，有效地提高了逮捕的质量。虽然，这与逮捕的法理要求尚有一定差距，但是世界上不符合法理的非此一例，例如，英美法系国家的法官有造法权；英国上议院既是立法机关，又是刑民事案件的最高审判机关，不仅行使立法权，而且行使终审裁判权；法国的预审法官既行使侦查职能，领导和指挥对现行重罪轻罪案件的侦查，有权按照法律规定进行一切他认为有助于“查明案件事实真相”的侦查活动；又行使司法职能，批准拘留、逮捕、司法管制和临时羁押，对刑事案件进行预审。[55]法国等国的行政法院、劳动法院属于政府，政府总理兼任法院院长；中国的法院既是刑事赔偿义务机关，又是刑事赔偿的最终决定机关；中国等国的法院负责基本属性是行政权而非裁判权的民事判决执行；等等。因此，从某种意义上说，关于机构设置和职权划分的一般法理及根据，都只有相对的意义，各国完全可以根据本国的权力架构、司法体制、诉讼制度以及法律传统等作出适合于本国的规定，使之既体现规律性，又呈现多样性。 　　为了弥补检察机关决定逮捕直接受理侦查案件的缺陷，有人认为，应当使检察机关决定逮捕的案件具有可诉性，即案件当事人对检察机关的逮捕决定不服的，除要求人民监督员监督外，还可向法院申请重新审查，法院经审查认为不应当逮捕的，有权释放犯罪嫌疑人。笔者认为，这可以作为一种思路加以研究，但是，正如一些人担忧检察机关行使批捕权会因控诉倾向而影响批捕的公正性，或因案件已经逮捕而先入为主影响起诉的公正性一样，如果法院经审查裁决犯罪嫌疑人应当逮捕，那法院在审判该案时也存在先入为主影响公正判决的可能性。这种既增加了诉讼程序，又难以克服弊端，只不过以一种弊端代替另一种弊端的思路，其可行性究竟如何，需要我们慎重把握。