叶文波律师网

论刑事诉讼的北美模式（上）2

二 首先，我将以北美模式的外在表现开始分析，它取决于两个方面：陪审团前的言词审理和根据对抗制而形成的庭审构造。⑦ 第一方面，只是根据在口头和公开的法庭审理中而取得的证据就定罪，不是美国刑事司法制度所特有的，从19世纪开始，这也是欧洲刑事司法制度的一部分。⑧ 这个自相矛盾的发展在美国仅有几十年，正是这一方面开始摇动甚至是崩溃的时候，才成为我进一步关注的对象。即使将第一方面的问题予以搁置，第二方面的问题也是不容回避的。例如：当问到对抗式结构是否比盛行于欧洲大陆的纠问式结构更为可取时，对北美模式的优越性问题也需要回答。在纠问式诉讼中，法官通过查阅调查记录（该调查记录是检察官在提交起诉书时一并提出的）得到必要的信息之后，监督和控制控辩双方提供证据。另一方面，在对抗制中，只有提供证据的检察官和辩护律师才能收集证据，比如说直接询问己方证人或者交叉询问对方证人。法官只是作为控辩双方提供证据的观众和听众，他不知道调查记录的内容，也不允许补充提问。⑨ 至于这两种模式哪一个更好，回答这个问题取决于他们达到刑事诉讼目的的能力。因此其答案正是手段－目的－简化这个科学方法的范例，它可以从抽象的规范中演绎具体的规则（在此指最能达到目标的程序结构）。⑩ 这导致了一个难题。刑事诉讼的目的已经成为了深刻辩论的对象。因此，想要提出一个普遍的、必然的刑事诉讼目的，好像它具有某些自然法的基础，这种想法听起来即使不是完全愚蠢，至少也是自命不凡。虽然如此，仍然会误导人们产生这种想法。以下推理适用于任何国家，只要其法律制度是建立在民主、自由和法治原则的基础之上。

     刑法作为保护公民合法权益的最终手段，是通过行为规范的一般预防作用得以实现的。(11) 违反了这种行为规范，必须通过刑事诉讼才能证明对公民施加刑事制裁的正当性。任何国家的刑事诉讼都是被预设为可以实现所谓的“客观真实”。例如，证明犯罪需要达到排除合理怀疑的程度。(12) 具备实现“客观真实”的能力是构建任何刑事诉讼程序的“阿基米得”基点，因此，任何更高层次的目的都必须源于这个基点或者是被假定为可以避免不利的负面影响。 在哲学上，关于真理概念的基本论战对于写作论文没有一丝影响，既不会影响人类自身在认识能力上的局限性，也不会达到论文中所主张的观点和现实情况的一致——尤其是不在刑事诉讼中——而只能是趋于接近这个理想。这个所谓的“相对真实”理论完全与现实的社会结构相搭配，由于刑事诉讼本身就是一个社会过程，因而该理论更加适合于刑事诉讼。事实上，尽管人类的认识能力是有限的，而且事后再来澄清历史事实有着特殊困难，但是这并不妨碍对客观真实的追求。与此相反，由于不以追求客观真实为目的将会导致刑事诉讼与实体法的基本要求脱节，从而刑事诉讼强化了对能够尽可能达到客观真实目的的程序构造的需求。

      人们经常说没有绝对的客观真实，基于看待事物的角度不同而有着多种多样的真实。(13) 这是一个根本性的错误，因为哪部分事实与法官的判决相关联是一个法律问题，要根据具体的刑法规范来解决，既不是哲学方面的问题也不是社会意识形态方面的问题。

     尽管对抗制在美国被证明是发现真实的适当方式（这一点我们稍后再进行论述），但是基于当事人意思自治的观点可以将对抗制摒除在外。根据这个解释，客观真实应该被当事人意思一致的观点所取代，这一观点是赞同认罪协商制度的学者们一再宣扬的。(14) 这一立场与实质刑法和法治理念本身都不相一致。与民事诉讼比较，当事人意思自治是对抗制或者当事人主义诉讼模式的基础：当涉及当事人之间的私法关系时，他们可以选择处理争议的方式。即使是在正式的民事诉讼中，当事人仍然可能作出选择。完全取决于当事人自身来选择是否付钱给别人，与他在民事诉讼中决定自愿承担给付义务没有区别。当涉及刑事处罚时，就不一样了，因为不是根据个人的意志来决定是否对被告人施加处罚，而是根据他实施了法律上认为是犯罪的行为。这样就排除了刑罚作为罪恶的本质特征，刑罚为对犯罪行为进行谴责提供了标准，会破坏或者至少是严重损害一个人的社会生活方式或者有时会给被告人带来身体伤害。国家不能仅仅因为一个人的意愿而对被告人施加如此严重的刑罚。 第三个挑战，尤其对拉美国家有着很大的影响。由Binder提出，他认为刑事司法的功能在于促进和平(15)，并将刑事司法作为促进和平的最后手段。(16) 在不同程度上，这意味着语义的含糊和混乱：最后手段原则应该由实体法本身来贯彻执行。如果一个人实施了法律上的犯罪行为，国家是否应该对犯罪行为进行处罚的问题也就相应的解决了。一旦法令规定侵犯合法利益就应当适用刑罚而不是其他社会政治手段来调节，再引入促进和平的社会哲学概念就具有误导性。只有国家机关本身，而不是相关的当事人，才有权决定是否需要进行刑事处罚。纠问制原则是一个国家适用刑法的必然结果，例如，国家有义务依职权调查每一个有犯罪嫌疑的人。而Binder的批评没有抓住这一点。可能还存在一些模糊地带，并不涉及犯罪的概念要素，但是这些地带的延伸却有利于通过参考最后手段原则来解决是否必须对被告人判处刑罚。在这个中间地带，如果冲突能够在市民社会内部得到解决，它可能就具有相关性。例如，犯罪嫌疑人补偿被害人受到的损失。(17) 但是，如果案件在这个中间地带以内，就需要由国家去查证，因此，纠问式原则在这里依然有其必要性。刑事审判也是一样，因为如果案件达到诉讼这个阶段，它就必须已经证实有严重违反法益的行为，而社会冲突解决机制无法解决这些问题，因而刑事处罚也就是必须的了。施加刑罚要求法官相信被告人确实有罪，因此，客观真实原则对于法庭审理是必不可少的。至少在法庭审判中，Binder所提到的促进和平只是排在客观真实之后的次要原则，不能希望通过任何果断的方式来形成刑事诉讼所赖以存在的审判模式。由Binder所推导出来的反对纠问式诉讼构造和赞成对抗式诉讼构造的种种结论，都是立足于错误的前提之上而应当予以拒绝。