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论刑事诉讼的北美模式（下）2

分类：合同文书时间：(2015-11-11 17:33) 点击：517

五我已经指出，正是辩诉交易存在的这些可疑但很有诱惑力的影响使得北美的刑事诉讼模式对于欧洲当代的刑事诉讼改革有着如此大的吸引力。西班牙相当大范围地应用所谓的conformidad，它的使用有非常严格的限制。(33) 在意大利的pattegiamento也是一样，(34) 尽管必须注意的是同时依照北美模式的对抗程序依然不乐观。法国也在其新刑事诉讼法中引入了轻微案件的认罪协商制度(35) 尽管限制得很严格。同样，在波兰，最近的法律改革进一步扩大了控辩双方进行认罪协商的可能性。(36) 在德国，法官已经无视法律规定而任意与被告人进行交易，从而引起两种诉讼模式的结合。在美国，检察官是辩诉交易的一方当事人，而在德国则大多数时候由法官亲自与被告人进行协商，最终由法官集四种诉讼职责于一身，从而变成刑事诉讼的全能主宰者(37)：指挥庭审；提出证据；定罪量刑；与辩护律师进行认罪协商。(38) 德国刑事法庭在实践中的做法是什么呢？德国的刑事诉讼由庭审法官主导进行，较之于美国的陪审团制度，即使德国的诉讼模式可以承载更大的案件负荷，上世纪70年代所发生的犯罪率极度增长现象也推动现有刑事司法制度的承载能力超出他们的限度：为了提高解决案件的数量，德国法院将美国的辩诉交易制度与德国的诉讼模式相结合，从而发展出一种独立于任何法律基础之上的实践做法。由于该项实践大大提高了庭审法官的权力，从而受到法律学者们的猛烈抨击。这种实践做法如下：主持庭审的法官审阅起诉书，然后给辩护律师打电话并告诉辩护律师如果起诉书所指控的事实在审判中得到证实将会对被告人判处的刑罚。同时，他还会告诉辩护律师如果被告人供述完全或在很大程度上与起诉书的指控相一致，那么被告人就相应地会被判处较轻的刑罚。被告人也就会基于有罪供述直接被定罪，而无需其他证据。如果辩护律师同意这样做，那么法官通常也会征得检察官的同意才会这样做。辩护律师和检察官也要承诺不再对该项判决提出上诉。当然，并非所有的案件都是遵循这种方式的。有的交易是在法庭审理过程中达成的，有的交易是在辩护律师与法官沟通之后达成的，有的交易是检察官提出建议之后达成的，但是，主要的结构仍然是一样的。这种诉讼制度在任何地方都是法律规定所不允许的，从上世纪70年代开始秘密蔓延。有时候，认罪协商是在法官和辩护律师一起去洗手间时进行。我可以由实证研究证明，通过有罪协商制度所处理的案件，在1986年和1987年已经占到所有案件的三分之一。由于我的调查，这项实践不再保持秘密，法官和学者之间开始就此进行深入的讨论。批评者们尤其证明这项实践与德国刑事诉讼模式的全部保障机制相抵触，它本质上是不公正的，因为它既不能保证发现实质真实，也不能保证控辩双方的地位平等。庭审法官的显著作用在于，他沿着起诉书所指给的路径，从而使得权力集中在检察官一方。虽然如此，德国联邦最高法院已经认可这种做法，称它是一种克服案件负荷的令人忧伤的而又不可避免的方法。为保证正当程序，最高法院只要求应当告知所有参与者有权进行答辩协议，并要求答辩协议在庭审笔录中记录下来，而且当事人不可以事先就承诺对法院的判决不上诉。为了减轻庭审法官给被告人所施加的压力，最高法院在很多判决中试图去避免庭审判处的刑罚和作有罪供述而判处的刑罚之间有相当大的差别，但是并没有回答这个差别究竟有多大。最高法院的判决也没有禁止法官与控辩双方之间进行事先沟通，这个沟通过程不需要所有参与者出席也不需要在庭审笔录中予以记载。在司法实践中，主持庭审的法官通常只和辩护律师进行对话，有时也与检察官进行沟通。被告人自己并不参加认罪协商的关键阶段。据我所知，这与美国模式相似，但有一点不同：在美国，辩护律师的会谈对象是检察官，而在德国则是庭审法官。由于庭审法官在之后的定罪和量刑程序中发挥着重要作用，因此，他和被告人之间的认罪协商，就像是猫和老鼠对被吃掉的方式进行协商一样。多数德国学者认为，辩诉交易不符合正当法律程序的要求。最高法院要求议会能够给出一个真正全面解决问题的办法。看来这项任务仍然没有完成。就个人而言，我今天对美国刑事诉讼进行批评，也是为了引导德国刑事诉讼的实践能够重新回到正当程序上。

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