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刑事诉讼证人保护机制之完善3

 三、构建证人保护制度的理论基础

　 在构建证人保护制度时，我们认为一些基本的理论问题值得关注，因为任何制度的构建都不可能是空中楼阁，而需要一定的基础理论加以支撑。

　 （一）证人保护的责任主体

　 在刑事诉讼中，证人因作证而可能遭遇各种风险，那么到底由谁来保护证人呢？对此，学界存在不同的学说。第一种学说是“国家责任说”，即保护证人是国家的责任，因为出庭作证的是国家的证人，而非当事人的证人。这种理论的依据是证人作证所产生的法律关系，无论涉及何方主体，但最终都是通过司法程序解决，证人之所以作证，是对国家尽义务，因而国家应当承担保护责任。第二种学说是“当事人责任说”，即保护证人是当事人的责任。这种学说的理由是证人的行为归根到底是为了维护当事人的利益，依据“谁受益，谁保护”的道理，理应由其承担保护证人的责任。[2]第三种学说是“分担说”，即应当按照诉讼的性质划分国家与当事人的证人保护责任。对涉及平等主体之间的利益纷争的民事诉讼，及公民与行政机关之间利益纷争的行政诉讼，大都不直接涉及国家及社会的公共利益，证人作证应当是私法上的义务，谁提供证人，谁承担保护责任；对涉及国家追诉犯罪、惩罚犯罪的刑事诉讼，因其直接涉及国家利益，证人作证应当是公法上的义务，保护证人国家责无旁贷。[3] 　 从上述学说的纷争可以看出，对于证人保护的主体学界众说纷纭，这源于对证人作证的性质界定的分歧。尽管现行立法规定凡知道案件情况的人都有作证的义务，但未进一步系统规范保护的主体及责任，至于证人保护的方法、措施则更是无从谈起。证人因作证而产生特定的法律关系，那么，在这种法律关系中，对证人因作证而可能遭遇威胁的保护义务由谁承担呢？承担的理由是什么？这涉及到证人作证性质的界定。前述三种学说看似都有一定的道理，但仔细分析后我们就会发现各自又存在一定的缺陷。第一种学说看似非常合理也基本上为目前学界所接受，但其问题在于只有空泛的界定，无法为证人保护提供有力支持。第二种观点则有失偏颇，固然当事人有权提出证人维护本方的合法权利，但由此便将证人保护责任交由当事人起码有两个方面的问题：一是当事人往往无力承担这一责任，毕竟证人保护的难度要远远大于提出证人；二是这种观点只看到了证人作证与维护当事人权利之间的联系，而忽视了证人作证与案件调查以及维护司法权威的联系。第三种学说看似辩证地区分了诉讼性质与证人保护的联系，却忽略了证人保护的共性与特性，因而不具有操作性。

　 在证人保护的问题上，我们认为不能仅仅停留在权利义务对等的层面，即简单地认为证人尽了义务就应获得保护，而应上升到更高的层面上解释问题。诚如丹宁勋爵所言：“没有一种法律制度有正当理由逼迫证人作证，而在发现证人受到伤害时又拒绝给予救济。采用一切可行的手段保护证人是法庭的职责，否则，整个法律诉讼就会一钱不值。”显然，用“证人因尽了作证义务国家就应给予保护”来解释证人保护的理由，甚至作为证人保护的理论基础是不充分的。我国以往的司法实践已经向我们揭示了其缺陷所在。因此我们认为，证人参加刑事诉讼向公安、司法机关提供案件的信息，相对应的国家机关应当给予必要的保护，这里相应的国家机关成为证人保护的相对方，其保护责任的承担不仅是因为证人尽了作证的义务，更为重要的原因在于通过证人保护来体现司法的权威，维护司法的秩序。

　 （二）证人保护与证人补偿之关系

　 在构建证人保护制度的过程中，我们首先要面对的一个重要问题是，证人保护与证人补偿的关系如何界定，因为这一关系的处理不仅影响到该制度的内容，也影响到制度建构所应遵循的基本原则。如果二者是一种简单的并列关系，那么证人保护制度就没有必要去研究补偿问题，而应由补偿制度来解决补偿问题；如果二者存在某种包含或递进关系，那么在制度建构的过程中就需要认真考虑如何在二者间进行协调的问题。

　 就目前来看，对于二者的关系，学术界和实务界主要有两种观点。一种观点认为，证人保护与证人补偿是并列关系，前者突出对证人的人身安全的保护，后者则强调对证人因作证而导致的各种经济损失的补偿。其理由在于，证人保护和证人补偿是两种性质不同的行为，前者从人身安全的保护人手，着重解决证人参加诉讼、提供证言的安全问题，后者则从经济补偿的角度解决证人因为参加诉讼而可能导致的经济损失的问题，因而二者是不同的制度。另一种观点认为，证人保护与证人补偿是一种包含与递进的关系，主张证人保护不仅要关注证人的人身安全问题，也应进一步解决证人在作证过程中可能遭受的经济损失的问题，只有二者的有机协调才能真正解决证人在作证过程中的各种后顾之忧。

　 我们赞成第二种观点，这是因为：（1）将证人保护与证人补偿并列进而将二者割裂的缺陷在于对“证人保护，’的理解过于狭隘，将“证人保护”简单地等同于“人身安全保护”，显然这并不符合证人保护的初衷。（2）证人补偿可以看作是证人保护的重要组成部分，是证人保护的延续，没有保护的补偿无法消除证人作证时的忧虑，而没有补偿的保护则常常造成保护的空洞和不力。（3）在保护和补偿之间，如果需要作出价值选择的话，那么保护应当先于补偿，因为这一制度的构建是为了确保证人能够安全有效地参加诉讼，而不是也不能以补偿替代保护。补偿固然重要，但一旦偏离“保护”这一主线，便很有可能走向极端。因此，我们所主张的证人保护制度是一种以“保护”为主导，以“补偿”为重要内容的制度。