叶文波律师网

通过程序实现“宽严相济”刑事政策1

关键词: 刑事诉讼 法律程序 宽严相济 刑事政策

       内容提要: 刑法的适用，刑事政策的贯彻，需要通过一定的程序。为实现宽严相济刑事政策，应当增强程序柔性；应当提高程序的个体参与性；应当增强程序的独立性；应当增强程序的多样性；应当提高内部工作程序制度的合理性；应当增强最严重犯罪案件司法程序的严格性。

      “宽严相济”，是刑事司法活动中的一项基本政策，贯彻这一政策对于更加合理适当地运用国家刑罚权，对于矫正克服长期以来存在的重刑主义弊端，对于构建社会主义和谐社会，具有重要的现实意义。所谓“宽严相济”，是要求在刑事司法活动中对刑事案件以及刑事被告人的处理，当宽则宽，当严则严，宽严相济，宽严有度。可见，所谓“宽严”，是在刑事实体法的意义上，讲案件实体处理的严厉与宽缓。因此，“宽严相济”本身是一个关于刑事实体法适用的刑事政策。然而，按照“刑事一体化”的思想，实体和程序应当一并考虑。因为刑法的适用、刑事政策的贯彻，需要通过一定的程序来实现，刑事程序的设置与运行状况对政策的贯彻将产生很大程度的减损或增益的作用。因此，由程序的角度思考宽严相济刑事政策的贯彻是一个既有理论意义又有实践价值的课题。

     一、增强程序柔性，通过协商性司法，实现宽严相济 刑事程序以控诉方与被告方的诉讼对抗为程序展开的条件，这种对抗体现了刑事诉讼的特点。然而，在理性的司法程序中，控诉方与被告方也可以采取特定的非对抗的方式实现某种“合意”，从而使案件得到处理。这就要求将对话与协商的因素引入刑事程序，因此而提高程序柔性，使我们能以更便捷同时被告能够自愿接受的方式实现公正。这种协商性司法方式，在现代社会协商与对话制度充分发展的情况下，具有很好的社会基础，同时从实现刑事政策的角度看有重要的应用价值，因此而为各国普遍采用①。协商性司法，从严格意义上界定，是控诉方与被告方包括辩护人的协商，也包括控诉方与“准被告方”，即可能作为刑事被告的所谓“污点证人”及其法律帮助者的协商。两种协商有一定区别，但也有共同的本质，即通过对话协商达到一定的妥协——国家以比较宽缓的方式去实现个案中的刑罚权，而相关当事人承认这种具体的刑罚权的正当性并协助其实现。在这个意义上，协商性司法是“宽严相济”刑事政策贯彻实现的一种重要途径。与被告协商的客体，是被告的犯罪与刑罚。可以包括罪量协商，即协商定几个罪、以及在同一罪名下认定或不认定哪些犯罪事实；罪质协商，即在可以选择适用的重罪与较轻犯罪之间进行选择（重罪罪名对于较轻犯罪罪名具有可兼容性，如故意杀人对过失杀人）；罪罚协商，是指量刑上的折扣。以上三种类型，以罪罚协商即量刑折扣最为普遍适用，也最少争议。 2002年4月牡丹江铁路中级法院以协商性司法即辩诉交易的方式处理了一起故意伤害案件，由此而引起在中国刑事诉讼中是否应容纳辩诉交易的一场讨论。反对者有从伦理原则出发，认为“正义无价，何能交易”；有从现实状况考虑，认为中国司法人员状况不佳，协商中免不了个人利益，因此将其引入司法将进一步加剧司法腐败。赞成者则认为，“正义是有代价的”，这是司法的“道德成本”；制度设置不能“因噎废食”，腐败问题可以采用一定的措施予以防治，例如，可以严格限制协商和国家做出让步的内容与限度，同时采取一定的监督措施②。应当说，协商性司法在现代刑事司法实际上是不可避免的，问题只是在于是否将其制度化。这是因为在现代刑事司法中，被告人的主体地位得到确认，他依法享有不被肉体和精神强制获取有罪供述的权利③，但被告人如果是被追诉行为的实施者，又因其是最了解案件情况而成为最重要的证据来源，在被告享有最低限度的不受强制保障的情况下，为争取被告认罪，为获取证据信息，在一定情况下，除了其他的司法手段与策略外，将不可避免地采用协商性司法方法。可以说，这是现代各国刑事司法的通例，而差别只是范围、程度、具体实现方式包括制度化的情况有不同。 我国长期实行“坦白从宽，抗拒从严”的刑事政策，实际上为这种协商创造了重要的制度性前题。而在实际的司法过程中，由于控辩双方的关系实际上是一个博弈性互动过程，因此这种感召政策实现的过程，可能加入协商性因素，也就是将“从宽”、“从严”的内容相对的具体化，出现“要约”与“承诺”协商过程。既然控辩协商因符合现实司法需要而不可避免，我们就不应当视而不见在制度上不予承认，因为这会形成司法行为的不规范而不符合法治原则。不过，考虑到辩诉协商可能产生的负面影响，应当限制协商的范围、方式同时设置有效的监督。如就协商范围，禁止罪质协商，国家不能在犯罪性质的确认上让步；原则上禁止罪数协商，即对已查明的犯罪事实原则上均应追诉，但在侦查未完结时，可以协商同意对嫌疑人的某些涉嫌事实不再追查。允许量刑协商，对被告予以从轻、减轻，甚至免除处罚，但有关法律和司法解释应当限制从轻的条件与幅度。例如限制从轻处罚不得低于法定刑的百分比。在此基础上，要求协商的过程与内容采用可监督可检查可被相关方提出异议的方式进行，同时在侦检机关内部设置监督审批程序，并接受法院的司法审查。如果说国家对被告关系中的协商性因素还会引起争议的话，另一种相似的情况，即国家与所谓“污点证人”的协商，其现实性与必要性更为明显。因为争取“胁从”及“协从”人员配合，以打击主要犯罪，这是各国刑事司法必采策略④。区别对待打击主要犯罪的刑事司法策略，在制度上表现为所谓“污点证人制度”。即通过协商，将共同犯罪中的某些协从人员以及有其他违法犯罪行为的人员转化为重要的指控性证人，以保证对主要犯罪的打击。这种协商性转化，伴有一定的从轻处理包括追诉豁免。这种做法在打击有组织犯罪的活动中尤为普遍，也是“宽严相济”政策实现的一种方式。因司法的现实需要，同时考虑到我国已加入及已签署的国际法律文件中包含任何人不被强迫自证其罪的条款，我国国内立法确认这一公民权利已势在必行，我们必须考虑与此相配套的制度，即在公民不被强迫提供不利自己的证言的情况下，为获取其证言对其所犯罪行或者对其作证予以追诉豁免的制度⑤，即按照协商性司法的原则要求，建立完善中国的“污点证人制度”。 建立完善我国的“污点证人制度”具有现实意义。例如当前深入开展的反商业贿赂专项打击活动，对行贿人如何处置。从理论上讲，不从严惩处行贿，受贿将断不了源头，因此各地在打击商业贿赂的过程中普遍注意追究惩处行贿行为。但这里存在一个实践的悖论和法理上的冲突。所谓实践悖论，是指如果严惩行贿，行贿人将以可能受到严惩的后果而不愿配合司法机关，这样既难以打击行贿，也难以打击受贿。所谓法理冲突，是指在法理上，公民应当享有不自证其罪的权利，如果强迫其作证，就应当对其本人从宽处理。因此，我们对行贿的打击应当注意实践与法理的双重限制，采用适当的应对策略。如果将其作为“污点证人”，则应适当从宽处置。