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通过程序实现“宽严相济”刑事政策2

二、提高程序的个体参与性，通过刑事和解程序， 降低轻微刑事犯罪处置的负面效果宽严相济，意味着“轻轻重重”，而提高程序的个体参与性，增设和健全刑事和解程序，是实现“轻轻”的重要一环。长期以来，我们在刑事程序中，存在两点认识及实践的误区，一是以“严格执法”为由，对一些情节轻微、行为人主观恶性不大的轻微犯罪案件进行刑事责任追究并大量适用短期自由刑。二是以“公诉权属于国家”为据，在占犯罪案件绝大多数的公诉案件中，不注意直接受害的被害人的私权保障及其个人的诉讼参与⑥。在刑事预防与矫正体系中，短期自由刑的适用无疑是必要的，然而，其弊端也值得充分注意。因为短期自由刑适用的对象是较轻的犯罪，而这些犯罪又有相当一部分是初犯。对初犯和偶犯者适用短期自由刑，虽能体现严格执法、矫正违法、保护社会，但由普通守法公民转变为罪犯身份，被打上犯罪的烙印，而且进入监狱，将对一个人的心理以及一生的生活产生深重的影响。罪犯的标签可能使其发生“标签化现象”⑦。进入改造场所，可能结识一帮无视法律的不法之徒，浸染犯罪心理、习得犯罪技能。加上就业的困难，这些人出狱后容易再度违法，成为社会的消极因素。尤其是对于人格尚未成熟的青少年。因此慎用短期自由刑，尤其对于初犯，青少年犯慎用短期自由刑，是现代各国刑事政策的基本关注点之一。另一方面，注意克服公诉制度过于僵化以及忽视被害人权益的弊端，提高程序的个体参与性，将“恢复性司法”因素带入刑事程序，也是现代刑事司法的一个重要发展方向。

      恢复性司法是古代社区司法模式的现代回归。所谓恢复性司法，是指某一特定犯罪的相关各方，通过协商会谈的途径实现一定程度的和解，在达成共识基础上实现惩罚被告人和修复被破坏的社会关系的双重目的。恢复性司法考虑到对犯罪惩罚的适当方式，考虑到罪犯的回归社会，尤其考虑到被害人的诉求及被害人权益的补偿，更加符合现代社会对刑事司法的多样性、灵活性以及政策目的实现的要求，因此恢复性司法受到各国刑事法学者的关注，并已成为各国当前立法改革的内容。 在我国建构和谐社会的的背景下，研究短期自由刑弊端的抑制以及恢复性司法的贯彻，具有重要的现实意义。国家实现改革开放以后，伴随社会利益机制的调整、社会自由度的大幅度提高，社会矛盾凸显，犯罪率提高，促使国家强化刑罚权。从 1983 年以后正式实行“严打”方针，取得了重大的社会成效。但一味“从重从快”并未实现有效控制犯罪增长的政策目标，而且带来一些影响社会和谐的负面效应。实践促使我们反思刑事政策，促使我们实行“宽严相济”，而具体的实现途径之一，就是建立完善刑事和解制度。刑事和解，是指在刑事诉讼程序运行过程中，加害人对于被害人以认罪、赔偿、道歉等方式达成谅解以后，国家专门机关不再追究加害人刑事责任或者对其从轻处罚的一种案件处理方式。刑事和解制度强调在国家行使刑罚权的同时，通过恢复性程序来达到被害人、罪犯和社区复原的良性状态。正是由于恢复性司法与刑事和解制度适应了在犯罪增长情况下构建和谐社会的要求，因此不仅在国外受到欢迎，也容易为我国的司法官员和民众所接受，目前许多地方已经在刑事司法实践中注意贯彻恢复性司法理念并完善相关制度，尤其是在处理青少年犯罪过程中，更是作了较普遍的应用。刑事和解要进入司法程序，必须有一定的立法支持。因为目前的刑事诉讼法仍然缺乏和解制度的实行依据。因为对涉及轻微犯罪的自诉案件本身就允许和解，其进入刑事程序就是因为和解不成。而公诉案件是不允许被害人与加害人自行和解的。而和解制度的要义，正是允许对部分公诉案件实行和解，通过和解而放弃追诉或者从轻追诉处罚。

      因此，立法应当在以下几点上有所调整。一是调整扩大可和解案件的范围。应当在制度上允许对直接侵害被害人利益、财产利益的轻微犯罪，都可以进行诉前和诉后的和解协商，如果犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪并愿意对被害人及社会进行补偿，而被害人（有时还包括社区民众）予以谅解，允许对其从宽处理。还应当允许在比较严重的犯罪中，只要嫌疑人、被告人真诚悔罪并补偿被害人与社会，原则上就应当对其适当从轻处罚，以鼓励其改恶向善，同时在一定程度上恢复被害人及社会受到损害的利益。二是可以考虑规定某些犯罪的国家追诉必须以被害人“亲告”为前提。传统的公诉理论认为，公诉案件中的犯罪，不仅侵犯了被害人的个人利益，更重要的是侵犯了社会的法律秩序，因此以公诉方式解决的案件，可以不考虑被害人的追诉意愿。这一理论忽略了这些针对特定被害人的犯罪，首先侵犯而且直接受害的是被害人个人，如果被害人能够事后谅解，对这种意愿国家公诉和审判机关不应当置之不顾。因此，除了前述加害人悔罪补偿应当在处理时酌情考虑以外，笔者认为，对某些直接针对被害者个体，因而十分具有“个别性”的案件，可以考虑以被害人的“亲告”即追诉意愿为公诉发动的前提。例如对强奸妇女的犯罪，可以参考国外有关规定，需要尊重被害人的追诉意愿⑧。因为强奸犯罪是针对特定妇女的侵害行为，被害人事前不同意是定罪的关键。如果被害人事后予以谅解而且出于真心，按照个人权利处分原则，国家强行追诉就显得有悖情理，而且不利于对被害人的补偿。当然，这里必须防止被害人因慑于加害人的威胁而不敢控告的情况。同时对于情节恶劣社会影响大危害严重的强奸犯罪可设置不以被害人控告为前提的例外规定。三是设置附条件不起诉程序，扩大检察机关的起诉裁量权，适应刑事和解制度的要求。刑事和解，意味着对公诉案件的起诉便宜主义处置，为了设置和解制度施行的必要空间，应当扩大检察机关的起诉裁量权，目前提出的设置附条件不起诉的程序，是一项好的立法建议。附条件不起诉，是将部分轻微刑事案件（通常为应当判处三年以下有期徒刑的案件），以犯罪嫌疑人是未成年人，或有自首、立功情节，或向被害人赔礼道歉或者赔偿损失，得到被害人谅解等为缘由，由检察机关决定暂不起诉，并附有不起诉的条件，在一个或长或短的考验期内（通常为六个月至两年），嫌疑人应当实现不起诉的条件要求（包括对社会、对被害人履行义务，自身状况的改善如毒瘾的戒除等），由此，检察机关可放弃对该嫌疑人的追诉。附条件不起诉，是在相对不起诉（微罪不检举）的基础上，为改善刑罚权运用的社会效果，进一步扩大起诉裁量权的改革。国外有成功经验，我国已经作了一定的学理探讨和实践尝试，应当说对于实现宽严相济刑事政策的要求，这项改革是必要的。至于实践中可能出现的执法不严的问题，可以通过相应制约程序的设置予以防治。