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刑事和解实证研究观点撷录4

四、刑事和解的主持者、程序与处理方式

     熊秋红(中国社会科学院法学研究所研究员、博士生导师)

    宋英辉教授的报告中介绍了目前实践中刑事和解主要由办案人员和人民调解员主持,两种方式各有利弊。宋教授从主持者的权威性、对案情的熟悉程度、是否有足够的时间精力完成主持任务等方面分析,得出的结论是目前不宜对主持者作出统一规定、主持者应由当事人选择。 我想对主持者问题的研究,可以再从两个层面深入分析:一是需要我们在理论上进一步挖掘,主持者问题实际涉及刑事和解的本质、正当性依据何在等基础问题;二是解决在主持者问题上的分歧,需要我们在视野上有所拓宽。例如刑事实体法学对刑事和解的看法是什么,民事诉讼法学对刑事和解最新的研究成果是什么,国外恢复性司法与刑事和解究竟呈现什么面貌,都需要了解、观察。从域外的经验来看,一般认为,刑事和解是恢复性司法的一种模式。刑事和解的主持者有两种模式:一是大陆法系的官方或准官方模式;二是由独立的非政府组织主持和解,以英美法系,如加拿大等国为代表。无论英美或大陆法系国家,主持者都是中立的第三方而不是办案人员,警察、检察官、法官等办案人员只是负责将适合刑事和解的案件移交给和解项目,是刑事和解的促成者、监视者、审核者。从刑事实体法学者对刑事和解的最新研究看,刑事和解制度的引入,是对传统的刑事责任理论的挑战。传统理论认为,刑事责任由国家追究,而刑事和解则将社区和被害人纳入进来。承担刑事责任的方式,传统理论是刑罚和保安处分的两元制,而刑事和解增加了和解的新方式。传统理论的价值目标侧重处罚和预防,而刑事和解则注入新的因素———恢复。以刑罚和和解作为承担刑事责任的不同方式,所涉及的程序存在较大差异,尤其在主持者方面,前者由官方机构介入,强调权威性、公共性、规范性、统一性。而后者则由民间机构主持,强调灵活性、个别性、参与性。承担刑事责任的不同方式,导致了主持者和相应的程序设计上的重大区别。民事诉讼法学者对民事司法调解和刑事和解怎么看?我读到一位留法学者的博士论文《司法调解:合同还是判决》,该文通过比较中法民事调解,发现在中国民事调解的主持者是法官,而在法国则是法官以外的第三人。中国认为民事调解趋同于一个判决,是处理案件的一种方式;而在法国则倾向认为这是一个合同。当前世界范围内,民事调解改革的方向是司法调解的契约化,是为司法调解注入合同因素、契约因素。中外对刑事和解的认识存在差异。我国法律规定,自诉案件可以调解、和解。调解是人民法院主持。和解的适用,在侦查阶段由警察,审查起诉阶段则由检察官主持。我国更强调刑事和解的公力性。差异背后是中外对和解、调解本质认识的不同。我认为,和解和调解具有合同性和司法性的双重属性。世界范围内和解制度的改革有两大趋势,即诉讼的契约化、契约的诉讼化。中国调解和和解面临的问题是,如何在制度设计中实现司法性和合同性的融合。

      张建伟(清华大学法学院教授) 刑事和解在刑事诉讼中已经存在,目前的问题是如何扩大适用到公诉案件。针对本单元的主题,我想表达以下看法。 第一,刑事和解究竟是和解,还是调解?和解、调解的界限是清晰的。调解是在司法机关、司法人员组织、斡旋下,双方达成协议。和解则是当事人意见私下达成合议,向司法机关提出并由其审查、确认。和解是在诉讼程序中,经过司法机关的确认。而“私了”是诉讼之外的活动,目的之一就是规避诉讼程序的启动。在民间层面,“私了”和和解是混淆的。这就是为什么现在民众误解检察机关刑事和解的做法,认为就是鼓励“私了”。在和解中没有主持者问题,不论是确认和解、促成和解。调解中有主持者,或由司法机关充当主持者,或由司法机关及其人员委托其他组织、人员主持,或由司法机关及其人员以外的第三人主持,司法机关事后的确认行为不是主持的问题。第二,刑事和解的客体或内容。加害人赔钱,作出物质赔偿程序总是期待一个程序效果或实体效果,否则很难达成协议。对这个期待的满足,导致早在刑事和解研究之前已经存在一种隐形规则,即办案人员会对被追诉人做工作,告诉他赔了钱,会从宽处理。刑事和解制度的引入,实际上契合并使得这个隐形规则法定化。第三,公诉案件实行国家干预主义,在国家干预的前提下,被害人是案件的当事人,但对自身的实体权利和诉讼权利却无处分权,这是一个尴尬。此外,加害人有和解意愿,并参与和解行为,这样的行为不能成为和解不成、定罪的证据,也不能作为附带民事诉讼赔偿中的自认:因为加害人的和解可能出于息事宁人的目的。第四,在具体方式上,审查起诉阶段的和解可以被附条件不起诉和裁量不起诉吸收。那么证据不足不起诉是否也可以允许和解和附条件不起诉。审查批捕阶段,也会涉及刑事和解的程序效果问题。对刑事和解我有三点评价:首先,征得被害人一方谅解是诉诸世俗情感而非司法理性。马克斯·韦伯认为中国社会缺乏形式理性、注重实质理性,我们探讨、构建的刑事和解可能为这一观点增添了一个现代注解。其次,刑事和解的法律效果和社会效果评价很难。最后,在刑事诉讼法修改中,刑事和解不是燃眉之急。遏制刑讯逼供则是更严峻的问题,是刑事诉讼法修改的首要问题。

     邹开红(北京市人民检察院法律政策研究室副主任)

    从理想角度看,刑事和解应由控辩双方之外的第三人主持。实践中,检察机关一般不愿介入当事人的和解。因为这引起了检察机关角色的冲突。检察机关主持刑事和解肯定会给社会留下质疑:检察官究竟维护谁的利益,加害人还是被害人? 刑事和解、恢复性司法到底对国家和社会恢复了什么?我认为,是恢复了公民对司法的信仰。调查表明公民愿意在检察官主持下和解,这实际是公民对司法权力的期待。但基层部门对效率低的改革向来不欢迎,所以由警官、检察官、法官花费时间、精力主持刑事和解,并不现实。实践中基本上检察官不参与和解的具体过程。当然在没有主持者的情况下,可能造成简单的以钱买刑,精神抚慰无法实现。这样,第三方民间机构主持就比较理想,但有现实困难。律师参与是很好的设想,但也有现实困难。此外,北京市朝阳区检察院成立专门的办公室办理刑事和解,我认为这不是理想模式,但是个可替代的现实选择。

     关于刑事和解程序,其设计必须充分考虑被害人利益,避免第二次受害。刑事和解程序可从受理审查、启动程序、达成和解、司法审查四方面设计。此外,还应当考虑证据的证明标准、赔偿数额的标准、刑事和解的期限等问题。刑事和解案件本质还是公诉案件,应遵循事实清楚,证据确实充分的标准。关于处理方式,我认为,侦查阶段中可以和解,但不适宜自行和解结案,而应移送检察机关审查。因为和解的前提,其证明标准如果是事实清楚、证据充分,那么侦查人员无法判断,而且公诉案件也不适宜由公安人员自行和解结案。此外,在服刑的阶段,是否也可以考虑适用刑事和解。

      翁跃强(浙江省义乌市人民检察院检察长)

     我在基层法院当法官时经历过一个案子:双方纠纷,一拳过去,被害人的头碰到台阶上,造成重伤。被告人家庭很贫困,但其家属提出以法院判决缓刑为条件,帮助被告人进行赔偿,否则不赔偿。审委员会认为被告人及其家属以判缓刑要挟,态度不端正。最终判决了实刑。但案件判决后,被害人一直要求执行,被告人家属始终没有执行。这个案子给我留下深刻印象。 刑事和解的主持者,一种是委托中介,一种是直接由检察机关主持和解。我认为,两种方式都可以适用。由检察机关主持和解,一是了解案情,效率很高,对于发达地区,提高办案率是现实的考虑。二是和解的前提,是司法机关做出承诺从轻处分,否则和解效率普遍低下。三是会防止可能的赔偿显失公平的情形。奥运前夕,我经历了一个轻伤案件,被害人上访要求羁押,后来又主动要求和解,结果是赔偿了四十万元。如果有相对公正的部门主持,或许不至于出现这种情况。在委托调解中,有一个问题,就是调解委员会在案件事实未查清时,对一些重刑案件、对应追究刑事责任的案件,也擅自扩张权力,进行刑事和解。