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  三、法理分析及历史背景的变化

     检察机关有的领导以及研究人员还认为，，我国检察机关是宪法规定的法律监督机关，同时也是司法机关，对公安机关的批准逮捕权体现了法律监督的性质；在现有体制下，如果将逮捕权交由法院行使，将会产生更加不公正的后果，如预断、影响公正判决、错捕时难以获得国家赔偿问题等。有的领导甚至对学术界关于检察制度的一些批评上升到政治高度，指责有人“别有用心”⑻。我认为，检察机关应否享有批捕权是一个的学术问题，对此存在不同意见是完全正常的现象，因而应当允许进行充分的、自由的讨论，不应当对学术争论中的不同意见上纲上线。这一点并不因为批捕权是宪法明确规定的一项权力而有所例外，因为宪法规定本身也有一个不断完善的过程，也是可以讨论的。

     众所周知，受列宁的法律监督理论和前苏联法律的影响，我国检察机关在宪法上被定性为“法律监督机关”，同时享有侦查权、公诉权和批准逮捕的权力。在主流政治话语和法学理论中，检察机关普遍被视为“司法机关”。无论是在宪法地位上，还是在实际地位上，检察机关与法院完全是“平起子坐”的，社会的信任度也没有明显的差异。然而，所有这些都不足以支持检察机关继续行使批准逮捕的权力，更不能够作为检察机关进一步获得司法审查权的依据。因为我国法律上的“逮捕”不仅包含有强制到案的含义，更重要的是附带有较长时间剥夺自由的状态，实质上相当于西方国家的“羁押”。而羁押的权力，既不属于法律监督权，也不属于侦查权，而是独立于侦查、独立于实体裁判之外的一种程序性裁判权，把这样一种权力交给承担追诉职能的检察机关行使，本来就是人治时代立法者犯下的一种历史性错误，并且由此导致我国整个刑事诉讼结构的扭曲和羁押权力的大量滥用。虽然法院在目前条件下并不比检察机关具有更高的社会信任度，法官的素质也未必比检察官的素质更高，但法院毕竟是公认的裁判机关，它没有积极追诉犯罪的职责，由法院行使羁押批准权和司法审查权更加符合正当程序的精神。至于法院目前缺乏预审法官或者令状法官的建制，以及国家赔偿法的现行规定可能影响法院公正行使羁押批准权的问题，那属于建立司法审查制度的配套措施问题，应当在立法过程中根据人权保障和公正司法的目标一并加以考虑，统筹解决。

      值得注意的是，我国曾经效仿的俄罗斯已经对逮捕权作出了重大改革。1992年修订后的《俄罗斯刑事诉讼法典》第11条在保留旧法“任何人非经法院决定或者检察长批准，不受逮捕”的规定的同时，明确赋予了被逮捕人申请司法审查的权利，规定：“被逮捕的人有权申诉并要求就羁押他的合法性和是否有依据进行司法审查。审判员依照司法审查结果作出的释放被羁押人的决定，应立即予以执行。对于任何被非法剥夺自由的人，或者超过法律或法院刑事判决所规定期限而受羁押的人，检察长应当立即予以释放。”同时，修改后的该法第96条对检察长审查批准逮捕的程序也作了重要变更，规定：“在批准逮捕令时，检察长应认真熟悉含有羁押理由的一切材料，必要时亲自审判犯罪嫌疑人或者刑事被告人，而对于未成年犯罪嫌疑人或刑事被告人，在任何情况下，检察长都要亲自审问。”该法第220之一条和第220之二条还规定，被羁押人及其辩护人或者法定代理人，有权直接或者通过调查人员、侦查员或检察长对作为强制措施的羁押以及延长羁押期限向法院提出申诉，由羁押地法院的审判员对羁押的合法性和是否有依据，以及延长羁押期限的合法性及是否有依据进行司法审查，这种审查应当在收到申诉材料后3天之内通过检察长、辩护人、被羁押人及其法定代理人参加的不公开法庭进行。审查之后，审判员可以作出撤销羁押并释放被羁押人的决定或者驳回申诉的决定，并应说明理由；在撤销羁押时，审判员还可以选定任何其他一种法律规定的强制措施；撤销羁押的决定立即执行，如果被羁押人出庭，审判员应当当庭予以释放。2001年修订通过的《俄罗斯刑事诉讼法典》正式取消了检察长批准羁押的权力，羁押以及住宅的勘验、搜查、扣押，对邮件、电报的搜查和扣押，监听等重要的侦查行为，除紧急情形以外，只有法院有权作出决定，法院批准羁押以前的拘捕不得超过48小时；调查人员、侦查员申请法院批准羁押或者其他强制性措施，必须事先经过检察长同意。可见，俄罗斯人已经从历史的迷雾中走了出来，中国的立法者和法律人也应当有正视历史、面向未来的勇气和胸怀!