叶文波律师网

检察机关批捕权问题管见4

四、可行的立法方案

      当然，从法理上指出检察机关批捕权存在的缺陷，并不意味着在立法上立即取消检察机关的这一权力。因为立法的修改涉及到与宪法以及其他法律的协调问题，还要考虑到中国的特殊国情。关于再次修改《刑事诉讼法》时如何处理检察机关批捕权，有三种不同意见：一是保留检察机关对公安机关提请逮捕的批准权，通过人民监督员等制度加强内部制约；二是保留检察机关的批准逮捕权，但允许被逮捕人向法院提出申诉，法院有权在听取双方意见作出撤销逮捕的决定，同时要求检察机关在决定或批准逮捕以前必须听取犯罪嫌疑人的陈述；三是实行拘捕与羁押分离，拘捕原则上由检察机关和法院批准，但在现行犯等紧急情况下，侦查机关可以无证拘捕；羁押一律必须经过法院批准。第一种意见实际上是主张维持现状，它显然不符合《公民权利与政治权利国际公约》第9条的规定；第三种意见是一种较为理想的方案，既解决了捕、羁分离的问题，也符合国际刑事司法准则的要求，但可行性不大，在本次修改《刑事诉讼法》时很难得到采纳；第二种意见是一个折衷方案，它一方面保留了检察机关的逮捕权，同时又引入了司法审查。这种意见比较容易在修改立法时得到采纳，但是仍然不完全符合公约的要求。 暂时可以维持检察机关的批捕权不变：检察机关的批捕权来源于《宪法》第37条的授权，在《宪法》没有修改之前，《刑事诉讼法》不宜突破宪法的规定；如果要取消检察机关的批捕权，应当首先修改《宪法》；我国检察机关在长期的批捕实践中已经积累了丰富的经验，在逮捕条件的掌握总体上比较严格，不像日本的法官那样对于羁押请求有求必应，因而就逮捕质量而言，检察机关同时承担追诉职能对其行使批捕权虽有影响但相对有限，司法现实中逮捕羁押率过高以及超期羁押等问题的产生有多种制度上和操作性的原因，并不主要是由于检察机关享有批捕权造成的；如果立法能够提高逮捕的实质要件，并且完善检察机关批准逮捕的程序，特别是赋予被逮捕人及其近亲属、辩护人等就逮捕的合法性和羁押的必要性申请法院进行司法审查的权利，则可以进一步减小检察机关行使批捕权的消极影响。

       为弥补检察机关行使批捕权之不足，考虑到《公民权利和政治权利国际公约》第9条的要求，结合检察实践，对检察机关的批捕权和批捕程序应作以下完善：对县、（地）市两级检察机关自侦案件犯罪嫌疑人的批捕权，应当由上一级检察机关行使；除明显不符合逮捕条件以及犯罪嫌疑人在逃的以外，审查批捕的检察机关在批准逮捕以前必须听取犯罪嫌疑人及其法定代理人的意见，如果犯罪嫌疑人有辩护人的，还应当一并听取其辩护人的意见；检察人员讯问犯罪嫌疑人时，应当告知其涉嫌的罪名和被拘留的原因，并且告知其依法享有的权利，如聘请辩护律师、与律师或近亲属进行会见交流、不违背自己的意愿进行陈述、提出有利于自己的证据或者线索、对侦查人员的违法行为向检察机关进行控告、不服拘留决定时依法提出申诉等；逮捕决定书必须不迟延地送交犯罪嫌疑人，并且必须说明逮捕的具体理由（尤其是逮捕的必要性），被逮捕的犯罪嫌疑人及其法定代理人不服逮捕决定时，可以申请当地基层法院予以撤销或者变更；不服基层法院维持逮捕决定的裁判时，申请人可以提出上诉。这样，既不违反宪法，又向国际准则迈进了一大步，同时也解决了检察机关作为公诉机关行使批捕权缺乏制约的问题。

注释: 　 ⑴参见郝银钟：《批准权与司法公正》[J]，《中国人民大学学报》1998年第6期；任寰：《关于在我国刑事诉讼中建立司法审查制度的构想》[J]，《法学》2000年第4期；郝银钟：《批捕权的法理与法理化的批捕权》[J]，《法学》2000年第1期；陈卫东、刘计划：《谁有权力逮捕你——试论我国逮捕制度改革》[J]，《中国律师》2000年第9、10期；陈瑞华：《未决羁押制度的理论反思》[J]，《法学研究》2002年第5期。 　　⑵张智辉：《也谈批捕权的法理——〈批捕权的法理与法理化的批捕权〉一文质疑》[J]，《法学》2000年第5期；朱孝清：《中国检察制度的几个问题》[J]，《中国法学》2007年第2期。 　　⑶参见陈卫东：《刑事诉讼法实施问题对策研究》[M]，中国方正出版社2002年版，第186-205页。 　　⑷Assenov and others v．Bulgaria（1998-10-28），Application no 90/1997/874/1086． 　　⑸参见Human Rights in the Administration of Justice：A Manual on Human Rights for Judges，Prosecutors and Lawyers，United Nations，2003，pp.197-209；CCPR General Comment No．08：Right to liberty and security of persons（Art．9，30/06/82）。 　　⑹英文原文是：The rules and practice concerning judicial deprivation of liberty are not in keeping with international law and standards．The holding period in police custody of criminal suspects without judicial approval is too long，and the status of the procurator called to approve arrest pending investigation does not meet the requirements of an officer authorized by law to exercise judicial power，In addition，since the procurator is a party in the criminal proceedings，he lacks the requisite impartiality to take decisions in matters relating to arrest。 　　⑺英文原文是：laws governing criminal detention should be reconsidered．Either the Procuratorates empowered to take decisions on arrest should be vested with the requisite independence in order to meet the criteria of a judicial officer authorized by law to exercise judicial power，or the power to order or approve arrest should be shifted from the procuratorate to courts… 　　⑻朱孝清：《中国检察制度的几个问题》[J]，《中国法学》2007年第2期。

出处:《国家检察官学院学报》2009年第2期

      孙长永