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刑事诉讼中的实体正义3

三、关于惩罚犯罪

      惩罚犯罪自古以来就是刑事诉讼活动的主题，也是刑事诉讼的应有之意。人类惩罚犯罪的愿望，其基本动机源于对秩序的需要。也就是说，惩罚犯罪并不是终极目的，其根本目的在于维护一个稳定的社会秩序。如果对犯罪的追究本身造成了对社会秩序的新的破坏，那么，追究犯罪就背离了初衷，异化为妨害自身目的得以实现的事物。因此，在现代社会，对犯罪的追究与惩罚只能通过刑事诉讼来进行。 在一种狭义的诉讼形态下，为了保持自己的权威性和普通民众所赋予的信任感，作为裁判者的法官必须具备“谦抑”和“中立”的美德，即法官不能扮演一个四处伸手的管理人，而只能以一个判断者的面目出现。因此，在一种狭义上的刑事诉讼活动(即审判活动)中，法官只能对那些已经纳人刑事诉讼程序的犯罪者判决有罪并科以刑罚，通过这种方式实现惩罚犯罪的功能。而对于那些尚未被纳人诉讼轨道或者已经被纳人刑事诉讼程序但尚未被起诉的犯罪人，法官是无能为力的。因此，可以得出这样的结论:审判所实现的惩罚犯罪的功能，在很大程度上依赖于审判前的一系列环节。在现代刑事司法制度之下，为了保障刑事诉讼惩罚犯罪功能的实现，在审判前程序中主要存在两大原则:职权侦查原则和强制起诉原则。职权侦查原则要求，当存在犯罪嫌疑时，侦查机关必须进行调查;强制起诉原则要求，当调查结果显示有足够的犯罪嫌疑时，检察官即有义务提起公诉。 在古代法中，并不存在职权侦查的原则。职权侦查原则的出现以国家追诉为前提，只有人类对犯罪性质的认识不再停留于对被害人本人的侵犯的水平上，才可能出现职权侦查原则。“在刑事追诉权的发展史上，国家追诉最终取代被害人个人起诉和其后出现的公众起诉(又称社会起诉)，而成为刑事追诉基本的和主要的方式，有其历史的必然性。……它是对犯罪本质的认识不断深刻和国家权力强化的结果。”⑩早期的罗马法实行全民告诉原则，而日耳曼法则发展成自诉的方式。直到15犯年，卡尔斯五世国王(KaiserKarlsV)制定的卡洛林那刑法典(Constituti。CriminaliSCamlina)才作出国家主动追诉犯罪的规定。⑾无庸讳言，早期的职权侦查原则往往与纠间式诉讼紧密相连，“因为纠问式诉讼所要做的正是要竭力防止由于过分尊重个人权利而不能确保对犯罪人进行追究的情形发生”。⑿从总体上看，中央集权国家更热衷于职权侦查原则，尤其是政治制度具有专制倾向，或者存在社会利益优于个人利益的主流价值取向时，这种倾向更为明显。职权侦查原则的意义，在于将社会生活中已经发生的犯罪事件尽可能地强行纳人刑事诉讼轨道，保证国家刑罚权的实现，由此才可能在犯罪行为与刑罚之间建立一定的因果关系，实现刑法的社会规范功能。职权侦查原则就是这种推动业已发生的犯罪行为进人刑事诉讼视野的机制。在德国，职权侦查是刑事诉讼的一项基本原则。根据该原则，检察院、警察对于每个犯罪行为嫌疑，原则性地负有展开侦查的义务。而通过职权原则所应当达到的，是对犯罪行为的规律性地追究，避免检察院滥用其公诉垄断权力。⒀

      但是，职权侦查原则不是绝对的。在英国，迄今理论上仍以私人诉追原则为主，虽然实务中侦查犯罪的工作主要由警察完成。而且，在目前世界上的多数国家，职权侦查只是一般性原则，被害人的告诉在个别情况下也会成为追诉的条件。例如，德国刑法典将侵人住宅、家庭及亲属间盗窃、家庭或亲属间侵占以及诱拐等犯罪规定为纯粹的告诉乃论之罪，⒁对于这类犯罪，只有在被害人提起告诉的情况下，检察机关才可以进行侦查、起诉。如果被害人没有告诉，那么，就不得启动追诉程序;如果已经启动，就必须终止诉讼程序。相反，即使被害人提起告诉，检察机关也没有义务一定要开始侦查，检察机关仅负有审查犯罪嫌疑是否成立的义务，如果犯罪嫌疑不足，仍要终止诉讼程序。⒂ 强制起诉原则，又称为起诉法定原则，与职权侦查原则构成将犯罪案件强行纳人审判程序的两大环节，以实现惩罚犯罪的实体正义目标。根据该项原则，如果调查(侦查)结果显示有足够的犯罪嫌疑，具备起诉的条件，公诉机关就必须提起公诉。起诉法定原则最初在于保证在君主体制下作为行政体系环节之一的检察机关，能够对于每一个犯罪行为，无论行为人身份上的贵贱，一律加以调查追诉。⒃现代民主国家所奉行的法治、确定和平等原则也要求，必须由立法者确定刑罚的前提条件，而不应将其决定权交给追诉机关。德国学者盖斯勒博士特别强调:起诉法定原则确立了检察机关追究犯罪行为的义务，使法典不仅停留在字面上，而是在实践中得以运用，从而为合法的刑事追究提供法律保证。⒄起诉法定原则的产生，还与当时社会盛行的主流刑罚理论“报应刑”思想有关，即国家为了达到绝对的正义，应当对所有违反刑法的犯罪行为无一例外地加以惩罚。 但是，强制起诉原则从一开始就不是普适的。英美法上似乎从来就不存在这样的传统。美国检察官在起诉方面传统上享有广泛的自由裁量权，他可以选择他所调查的犯罪事件中的某一个、某几个案件进行起诉，也可以决定对它们全部都不起诉，只要他认为他的决定能够更好地符合社会的利益。实践中，美国检察官一般选择那些具有代表性和广泛社会影响并且胜算在握的案件提起公诉。英国在1985年以后建立了全国统一的检察机关，原则上所有的犯罪案件都由检察机关审查决定是否起诉。这种审查包括两个方面:证据衡量和公共利益衡量。即使案件证据充分，符合起诉的条件，检察机关还要进一步考虑起诉是否符合公共利益。据统计资料表明，经过检察机关审查后的案件，决定不起诉的占12%，其中70%是因证据不足而不起诉，其余30%是检察官认为不符合公共利益。譬如，被害人不愿意对被告人继续追诉，青少年初犯案件，精神病人的案件等，检察官运用其自由裁量权而对该案决定不予起诉。⒅ 不仅如此，在传统上奉行起诉法定主义的国家，这一原则也逐渐松动，而采取了起诉法定主义与起诉便宜主义相结合的做法。所谓起诉便宜原则，是与起诉法定主义相对应的一项追诉原则，指在完全符合条件的情况下，检察机关仍然享有自由裁量权，可根据情况决定是否提起公诉。在刑事追究利益不大，优先考虑程序的经济性或者有其他的法律政治利益与刑事追究相抵触时，尽管存在着犯罪行为嫌疑，检察院仍可以不立案侦查和提起公诉。譬如，一向以严格的法治主义著称的传统西欧国家德国，1877年其刑事诉讼法生效时，立法者的出发点是实行纯粹起诉法定原则。这意味着警察和检察官有义务起诉所发现的所有犯罪。按照当时立法者的想法，检察院须对所有发现的犯罪行为进行追诉，在警察的协助下确定犯罪，然后对他提起诉讼。任何犯罪行为都要经过法院审判而得到惩罚。⒆德国刑事诉讼法第152条明确规定了起诉法定原则:“提起公诉权，专属检察院行使。除法律另有规定外，在有足够的事实根据时，检察院负有对所有的可予以追究的犯罪行为作出行动的义务。”该条规定原则上排除了公诉机关对起诉的自由裁量权。然而，起诉法定原则在实践中越来越受到冲击。

     在这一过程中，有两个因素在发挥着不容忽视的作用:其一，随着目的刑理论的传播和广为社会所接受，作为起诉法定原则重要理论支撑的报应刑理论的绝对支配地位开始松动。目的刑论主张刑罚应当同特定的社会需要和刑事政策目标相结合，而不能是为了惩罚而惩罚。其二，德国的犯罪形势在近几十年中发生了很大变化:一方面犯罪案件呈明显上升趋势;另一方面犯罪也日趋复杂化，环境犯罪、经济犯罪、跨国犯罪等新的犯罪形式的出现，使调查取证出现很大困难。虽然犯罪形势发生了重大变化，但德国的司法人员的数量却没有明显的增长，这就使得如何既能缩短刑事诉讼程序、减轻司法压力，又能解决犯罪成为德国司法界面临的主要问题。⒇鉴于此，从二十世纪六十年代开始，德国司法实践中逐渐接受了起诉便宜原则。德国立法者也迅速对这种实践上的变化作出反应。1964年，议会通过法律，赋予检察官享有起诉斟酌权，但检察官在作出不起诉决定时要征得法官的同意。1975年，议会又制定法律，减弱了对检察官自由裁量权的控制，新颁布的法律赋予了检察官较大的权利，检察官享有了原先只有法官才能拥有的权限，包括对犯罪嫌疑人处以罚款、要求其提供社区公益性服务等权力。这标志着立法者在法律上正式承认了起诉便宜原则。实行起诉便宜主义，意味着并非一切犯罪都必须提起公诉，而是要根据具体案情权衡有无追诉的必要。立法上关于检察机关起诉裁量权的变化，也反映了德国加强对刑事犯罪的有效追究的动向。

       日本在明治维新初期，在法国的影响下创设了检察制度，提起公诉作为检察官的主要任务被确定下来。但是，对嫌疑人进行侦查后，如果发现了充分的犯罪证据，检察官是否必须起诉，当时的日本法中并没有明确规定。而基于财政上的压力，微罪不起诉的制度实践开始形成。此后，也许是由于不起诉所带来的刑事政策上的意外的积极效果，对于较为严重的案件的裁量不起诉，成为检察官中一种广泛存在的司法实践。大正11年(1923年)，这种做法得到了正式的立法确认，当时的刑事诉讼法第279条规定:“根据犯罪人的性格、年龄、境遇、犯罪的情节及犯罪后的状况，认为没有追诉刑事责任之必要时，可以不提起公诉。”（21）这是形成日本起诉犹豫制度的最初法律依据。（22）职权侦查原则和强制起诉原则(起诉法定原则)是实现对犯罪惩罚的两大基本原则，而这两大原则都具有不同程度的相对性，这一现实决定了惩罚犯罪的实体价值目标的实现只能是相对的。近年来新兴的犯罪黑数(即隐性犯罪案件)研究从另一个不同的角度为这一结论提供支持。在美国，全国犯罪调查组织(National Crime Survey)对被害人进行调查的结果表明，公民向执法机关报告的犯罪数量仅有他们调查发现的犯罪的1/3。（23）对此，德国犯罪学家施奈德先生形象地比喻说，“警方获悉并记录在案的犯罪行为只是实际犯罪行为这座看不见的大冰山的能够看得见的尖顶。”（24）由此可见，在社会生活中，犯罪黑数的存在是一种普遍的现象。

      有学者认为，造成犯罪黑数的原因存在于以下三个环节:第一，犯罪行为是否为社会中的个人所感知;第二，感知犯罪行为的人是否认为该行为构成犯罪;第三，认为某项行为构成犯罪的个人是否愿意向国家追诉机关报告。在第一个环节中，犯罪黑数现象同人的认识局限性密切相关。在第二个环节上，影响犯罪黑数比率的关键因素是社会公众对刑法规范的了解程度和相关的法律素质。在第三个环节上，影响个人，尤其是被害人向国家追诉机关报告犯罪的原因是无法尽数的。（25）由于犯罪黑数现象的存在关系到社会生活的方方面面，彻底消除犯罪黑数是无法实现的。更准确地说，犯罪黑数是一种与犯罪现象相伴相随的必然社会现象，只要犯罪现象没有消灭，犯罪黑数就必然存在。 犯罪黑数的存在在一定程度上瓦解了犯罪与刑罚之间在人们观念中所存在的因果关系，也无情地粉碎了“刑罚确定性”或“刑罚不可避免性”的法治理想主义。如果说职权侦查原则和起诉法定原则的突破是人类社会自主选择的结果的话，那么，犯罪黑数的存在则使人们不得不接受惩罚犯罪这一实体价值目标的相对性，这同时也是人们向客观现实妥协的结果。