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两面一体”：公安行政权与侦查权关系研究——基于功能的分析1

关键词: 侦查权 行政权 警察权

      内容提要: 在中国现行的法律框架下，公安机关的行政权与侦查权被认为是两种性质的权力，由于权力性质的不同，法律为权力相对人提供的救济渠道也相应不同。

      对于公安机关具体行政行为不服的相对人可以通过行政诉讼寻求救济，而侦查行为则不属于行政诉讼的受案范围。针对实践中两种权力混行的现象相当普遍，研究者认为应当对公安机关的具体行政行为与侦查行为加以区别。从实践看，由于行政权与侦查权系一体警察权的两面，无论从规范层面，还是功能层面，二者均难以完全的区分。因此，更好的选择应当是建立统一的警察职权行为法体系，从警察权的整体性角度来认识公安机关的行政权与侦查权，并为二者提供统一的救济渠道。

       近年来，中国侦查程序是刑事诉讼法学研究的主要场域，对中国刑事司法体制改革的关注也主要集中在如何提高侦查程序的法治化程度。综观已有的研究，在宏观层面上，论者们借用刑事诉讼构造（模式）理论，提出了侦查构造（模式）的转换。①在微观层面上，则重点针对讯问、强制措施等对犯罪嫌疑人权利限制程度较高的侦查行为进行了较为全面的研究。但是，无论是宏观层面，还是微观层面，当前对侦查程序法治的研究基本是以规范为参照，②而忽视了对侦查实践中大量存在于刑事诉讼法规范之外的，事实上具有侦查功能的“行政行为”的关注。这一忽视，使得我们不由得想起达玛什卡教授的一段评论，“对于某些富有自由主义气息的大陆法规定，要想现实地估量其实践效果，往往需要进一步探究，调查活动的主体部分是否已经从正式的司法调查或者检察官主导的调查，转化为经常性的非正式的行政警察调查。如果这一转变确有其事，而且有后者负责收集至关重要的定罪证据，那么正式调查阶段设置的大量程序保障制度，对于被告人也就没有多少实践价值了。” [1]

　　左卫民与马静华对侦查运行机制的实证研究揭示了刑事诉讼法学研究者的这一忽视。前者在搜查运行机制的实证研究中发现，在当前中国公安机关的侦查实践中，刑事诉讼法上的搜查，无论是有证搜查，还是无证搜查都很少被运用，公安机关更多的是根据相关行政法规的授权，通过人身检查、场所检查等方式来达到本应通过搜查措施的适用才能实现的目的——查获犯罪人，或者发现犯罪证据； [2]116-120后者对侦查到案制度的实证研究发现，拘留、逮捕、拘传等刑事诉讼法意义上的侦查到案措施在实践中很大程度上让位于警察法上的留置、口头传唤等行政法意义上措施。 [3]他们的研究共同为我们揭示了侦查实践中权力行使复杂性的一面，因此也为侦查程序法治研究提供了一个新的视角——公安机关的行政权与侦查权的关系角度。

　　一、主体同一：权利性质识别的现实不能

　　根据《警察法》第6条之规定，公安机关人民警察依法履行预防、制止和侦查违法犯罪活动的职责，以此揭示了警察权的“两面性”，一面是基于预防违法犯罪行为并对违法行为进行查处职责的行政权；另一方面是基于侦查犯罪行为职责的侦查权。为了保障职责的有效履行，除了《警察法》第二章“职权”的授权之外，就行政权而言，《治安管理处罚法》、《公安机关办理行政案件程序规定》、《公安机关适用继续盘问若干问题规定》及其他相关法律法规还进行了相应的规定，以满足警察在维护社会公共安全与秩序、防与制止违法犯罪等目的之需要；在侦查权方面，《刑事诉讼法》、《公安机关办理刑事案件程序规定》以及相关的司法解释明确了侦查中采取拘留、逮捕、搜查、扣押等强制侦查措施的实体与程序规范，以满足警察犯罪侦查之需要。基于授权法律的区别，从理论上说，对公安机关的行政行为与侦查行为的区别在某种程度上是可行的。

　　对于公安机关行政行为与侦查行为之间的关系问题，此前已经引起了理论界的一些关注。综观这些研究，不管论述的角度、层次有何差异，但是，在这样几个方面基本上形成了共识：③第一，行政行为与侦查行为的混用，或者说行政权与侦查权的混用不利于公民合法权利的保障，特别是考虑到侦查行为不属于行政诉讼的受案范围，有些公安机关为规避人民法院的司法审查，故意将本应属于行政强制措施的具体行政行为解释为刑事侦查措施，或者故意用刑事强制措施来替代本应依法采取的行政强制措施。 [4]因此，必须对二者加以严格的区别；第二，认为公安机关本身同时兼具行政权与侦查权，而且侦查行为与行政行为的表现形式大体相似是造成二者混行的重要原因； [5]第三，基于公安机关行政权与侦查权所依据的法律根据不同，应当，并且也可以对二者加以区别。具体到如何区别这种两种行为时，论者们提出，应当根据公安机关立案时案件的性质、公安机关人民警察在行为时的主观动机、行为结果必然引起的法律程序等方面着手，在必要的时候可以要求公安机关就其行为是行政行为还是侦查行为承担举证责任，以证明其行为的性质。 [6]60这种区分，尽管在理论上看来完全成立，但是，在实践中，真的能够区别吗？

　　由于公安机关具有双重的职权身份，既是刑事侦查机关，又是行政管理机关，带来了从行为主体上识别行政行为与侦查行为的困难，从而成为公安机关行政行为与侦查行为混淆的主要原因。 [6]59从实践看，根据公安部发布的《公安机关管辖刑事案件内部分工若干问题规定》的要求，原来公安机关内部侦查权相对集中行使的模式被打破，除了传统上一直负责刑事案件侦查的“刑警队”继续承担大部分的刑事案件侦查职责以外，新设立的经济犯罪侦查部门（经侦队）、毒品犯罪侦查部门（缉毒队）将承担原来由刑警队负责侦查的经济犯罪、毒品犯罪案件，特别需要注意的是，传统上一直只负责治安案件查处的治安管理部门（治安队）开始承担96种刑事案件的侦查职责。④从而使得公安机关传统上通过公安机关内部职责分工来界定行政行为与侦查行为的可能大大降低。

　　因此，在笔者看来，要准确地界定公安机关人民警察的具体行为是一种具体行政行为还是侦查行为只是一种理论上的可能，对于实践而言，或者是不可能，或者是识别的成本太高。更好的选择或许应该是不加区别，因为二者原本就是一种权力——警察权的一体两面。