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“两面一体”：公安行政权与侦查权关系研究——基于功能的分析2

二、功能期待：侦查权对行政权的依赖

　　（一）事实的层面

　　理论上而言，侦查应是一种“回应型”行动，即只有在特定的犯罪行为发生之后，公安机关才有可能针对该犯罪案件启动侦查行为，并呈现出“犯罪—立案—侦查—破案”的理想模式。但是，即使是在这一理想模式之下，破案也未必就是侦查行为的结果，实践中常有针对特定案件的侦查行为并不能实现破案的目标，而针对非特定个人的治安行政管理行为却为公安机关带来破案结果的情形发生。正是基于对这一规律的认识，以“刑嫌调控”、⑤“阵地控制”⑥为主要内容的侦查基础工作受到了各级公安机关的高度重视，⑦并在侦查破案中发挥了重要的作用，例如，辽宁鞍山市公安局2000年通过“刑嫌调控”破案数占总数的32.4%，该市所属的立山公安分局2000年1-8月通过“阵地控制”搜集犯罪线索421件、从中破获刑事案件143件、打击处理涉案犯罪嫌疑人76名。 [7]

      此外，类似于“专项行动”、“外来人口清查”、“出租屋清查”、“特种行业清查”等行动在很大程度上同样既包含着侦查破案的主观目的，也确实为公安机关带来了这样的结果。

　　相对于以特定的犯罪案件为目标的“回应型”侦查而言，以获取犯罪情报信息为目标的“刑嫌调控”、“阵地控制”等侦查基础工作通常都是以不特定的可能案件为对象，在某种意义上可以称之为“主动型”侦查，与犯罪个案之间并无确定的联系，因此有别于“犯罪—立案—侦查—破案”的理想运作模式。如果说“回应型”侦查模式下的侦查行为通常都能够从《刑事诉讼法》上找到法律根据的话，那么，“主动型”侦查由于缺乏具体的个案对象而无法启动刑事诉讼程序，因此，“刑嫌调控”、“阵地控制”等更多的是依据相关的行政法律法规，以及公安机关的一些内部操作规则来进行，其权力根据与行为性质则更多的应归于行政权或行政行为，而非侦查权或侦查行为。但确确实实的是，这些行政行为对于侦查目标的实现而言，其重要意义不容忽视。

　　笔者认为，任何试图将公安机关行政权（以及行政行为）与侦查权（以及侦查行为）完全分开的主张都是对公安工作实践规律无视的一种表现。实践经验告诉我们，即使是在法定层面上实行行政警察与司法警察分开的国家，他们也不得不面对与我们同样的现实。例如，根据《日本警察职务执行法》第2条规定，警察官依据异常活动及其他周围情况，对于合理判断进行某种犯罪者，或者有相当充足的理由怀疑企图犯罪者，或者已查知企图犯罪者，可以使其停止犯罪活动，进行质问（即“职务质问”）；如认为当场进行前款质问，对本人不利，或妨碍交通时，为了质问，可以要求该人同行至附近的警察署、派出所或驻在所（即“任意同行”）。但是，对于前两未规定的人员，只要未依据刑事诉讼法的有关规定，则不得限制其人身自由，或违反其意志，将其带至警察署、派出所或驻在所，或者强迫问答。 [8]但是，在实践中，如警察在履行职务质问时发现质问对象有犯罪行为，或发现其所持物品为犯罪赃物或犯罪工具时，警察即可着手采取犯罪侦查手段，如对质问对象进行紧急逮捕，或对其所持物品进行扣押，然而，此时警察权启动的理由都只能是基于行政权的目的，而非基于犯罪侦查权能的促进，但其结果却是完成了犯罪侦查权所需要达到的目的。而该法第5条同样明确规定，警察为预防犯罪，在犯罪即将发生时，可以对关系人行使必要之警告，如果该行为有对他人之生命、身体造成危险，或对财产有造成重大损害之威胁而情况紧急时，警察可以采取措施制止该行为。然而，在犯罪正在进行时，警察却只能采取程序相对复杂的侦查措施以对该犯罪行为进行干预。对此，日本学者也认为如果对现行的犯罪行为不采取即时的干预措施，即便是类似扒窃之类的小案件，如果放任该犯罪达到既遂也实为不妥。此时从犯罪制止、国民财产保护的观点来看，即使采取以行政权为根据的警察行为亦无可非议。或者说，在存有行政警察目的且具备其要件时，纵令警察内心之目的是犯罪侦查，却借助行政警察职权行为，也应当认为其行为是合法的。 [9]

　　（二）规范的层面

　　侦查对行政行为功能的期待，既有侦查实践本身并不具备必然的独立性，在事实上必须依赖于公安机关的日常管理工作，以获得侦查线索、发现犯罪嫌疑人、收集犯罪证据的原因，也有中国现行法律框架本身存在的缺陷，不能满足侦查实践对于法律授权需要的原因，即规范层面的原因。

　　1.侦查立案程序导致的制度性障碍。根据《刑事诉讼法》的规定，立案是中国刑事诉讼程序的第一阶段，“只有正式立案后，刑事诉讼的程序才正式启动，才可以进行后续的诉讼程序。” [10]尽管主流的刑事诉讼法学教科书从多方面论证了刑事诉讼立案制度的优点，⑧但是，其对侦查实践的顺畅运作所形成的制度性障碍却是个不争的事实。从实践看，现行刑事诉讼立案制度只适用于“主动型”侦查模式的运作，而面对现实中大量的现行犯案件时，该制度既无益于效率，亦有损于刑事诉讼程序的合法性。面对这一窘境，主流的刑事诉讼法学教科书一方面承认，在实践中，特别是在一些紧急情形下，存在尚未履行立案手续，但某些刑事诉讼活动已经进行的情况，但是，另一方面，又拒绝承认这些活动的刑事诉讼性质，认为，“就法律程序而言，这些活动还不能称为正式的侦查”，而是“从刑事司法的本质看，仍然属于法定机关的法定人员开展的专门调查活动和采取的强制性措施”。⑨那么，公安机关进行这些活动的法律根据何在？

　　与英、美、法等国实行的“违警罪”、“轻罪”、“重罪”一体化追诉体制不同，⑩我国实行的是“违法”／“犯罪”的二元化追诉体制。在一体化追诉体制之下，无论是“违警罪”、“轻罪”、“重罪”在法律性质上都被认为是犯罪，并且都通过刑事司法体制进行追诉，程序的差异更多在于繁简不同。而在我国的二元化追诉体制之下，“违法”与“犯罪”分别通过行政程序和刑事司法程序追诉，程序的差异不仅在于繁简，而在于其本身的性质。因此，从规范的层面看，公安机关必须在发现案件的最初阶段确定案件的性质是“违法”还是“犯罪”，然后再决定进一步采取的调查手段与方式。如果认为是“犯罪”（刑事案件）的，即根据《刑事诉讼法》进行立案，而后展开侦查，如果认为是“违（治安管理处罚）法”（治安案件）的，即根据《治安管理处罚法》第四章第一节的规定进行调查。(11)但是，从事实层面看，无论是对“违法”行为的调查，还是对“犯罪”行为的侦查，行为主体都是公安机关，而且很多时候在行为的表现样态，以及对调查对象的权利约制上差异并不明显，从而为公安机关在侦查实践中面对紧急情形时，通过权力挪用，以行政法上的授权行为，来达到刑事诉讼法的目的。

　　2.强制性措施的制度性缺陷。

现行《刑事诉讼法》在强制性措施方面的立法理想化色彩显得较为浓厚，很大程度上忽视了侦查实践中面对紧急情形等复杂情况的需要。以拘留为例，根据《刑事诉讼法》第61条的规定，拘留为一种适用于紧急情形下的侦查到案措施，其所适用的情形包括现行犯和重大嫌疑分子，强调的是适用情境的紧急性。然而，根据本法第63条的规定，公安机关拘留人的时候必须出示《拘留证》。从实践情形看，《拘留证》的审批与签发需要一个“三级审批”的过程，(12)这一制度设计与拘留措施本来的功能之间形成了严重的矛盾。因此，公安部只能无奈地在《公安机关办理刑事案件程序规定》第106条第2款规定，因情况紧急来不及办理拘留手续的，应当在将犯罪嫌疑人带至公安机关后立即办理法律手续，(13)从而突破了《刑事诉讼法》第63条关于要求拘留人时必须出示拘留证的规定精神。尽管公安部用的是“带至”一词，但是，常识告诉我们，如果没有采取强制性手段的话，是无法将犯罪行为人“带至”公安机关的，而只能是“押至”，但是，“押至”公安机关的法律根据何在？显然公安机关无法从刑事诉讼法上找到根据，而只能从《警察法》等相关的行政法律法规中去寻求。于是，拘留作为刑事诉讼法意义上的法定到案措施在实践中基本上没有适用空间，公安机关为了寻求侦查程序形式上的合法性，不得不大量使用“继续盘问”（留置）、“传唤”、“抓捕”等措施来弥补刑事诉讼法上的强制性措施存在的制度性缺陷。(14)

　　《刑事诉讼法》在到案措施规定方面的缺陷还直接影响了搜查措施的适用，根据《刑事诉讼法》第111条第2款的规定，公安机关在执行拘留、逮捕过程中，遇有紧急情形时可以不需要搜查证进行搜查。如果不考虑《刑事诉讼法》在拘留、逮捕措施规定中的缺陷，无证搜查的规定还是合理的，是可以满足侦查机关的实践需要的。但是，因为在现行《刑事诉讼法》下，拘留、逮捕适用的“有证化”要求，使得拘留、逮捕本身在面对紧急情形时即失去了适用空间，因此，在很大程度上也就意味着无证搜查所适用的前提“执行拘留、逮捕”不复存在，并最终大大削弱了无证搜查适用的可能。而根据《人民警察法》第9条规定，公安机关的人民警察对有违法犯罪嫌疑的人员，经出示相应证件，可以当场盘问、检查，除此之外，法律并未对根据《人民警察法》实施的检查附加任何其他的程序性要求。因此，相比较而言，检查在适用程序方面的便捷优势不言而喻。 [2]121但是，无论是《刑事诉讼法》、《警察法》还是其他相关的法律法规对于搜查与检查在行为表现的样态、对公民权利的侵入程度等方面应有何区别并未作任何的规定，而从效果看，检查与搜查并无实质性的差异。