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“两面一体”：公安行政权与侦查权关系研究——基于功能的分析 3

三、权力一体：现实主义的取向

　　为了对公安机关的行政权与侦查权加以区分，近年来，理论界关于我国侦查权属性究竟是行政权还是司法权的争议显得颇为热闹。主张侦查权为“行政权”者认为，侦查权由于其主动性、积极性、直接命令性、非独立性特征，而在本质上有别于司法权的被动性、消极性、监督指导性、独立性而当属于行政权的范畴。 [11]主张“司法权”者则认为，侦查权与后续的各司法程序之间具有不可分性，没有起诉、审判的可能性存在，侦查就不再成为侦查；侦查调查同样是一种判断；侦查活动因犯罪的存在而启动，符合司法权的“被动性”特点；侦查也应当具有“中立性”，因此，侦查权应当属于司法权的范畴， [12]从而区别于公安机关的治安管理权，即行政权。笔者无意介入这一争论，但必须表明本文的立场，即，如果我们在逻辑上承认侦查权系警察权的组成部分，那么，就必须承认侦查权系行政权的本质属性。(15)

　　从现行《刑事诉讼法》关于诉讼程序的设计来分析，理论上立案作为程序启动的开端，可以将一切不构成犯罪的案件排除在刑事诉讼程序之外。与此同时，也就意味着排除了公安机关在立案之前采取一切侦查行为的可能，这一点已经成为共识。(16)但是，由此带来的弊端也引起了理论界的重视，特别是，从证据法的角度来看，理论上认为在刑事诉讼程序启动之前所获得的一切证据均不符合刑事证据合法性的形式要件要求，因此不具备证据能力。(17)但是，从实践来看，正如前文所分析的那样，一方面公安机关的一些行政行为，特别是行政调查行为在事实上具有“准侦查”，或者“辅助侦查”的功能；另一方面，在现行刑事诉讼法律结构下，相关的行政法律法规具有弥补前者不足的规范功能，这两点都是我们不能否认的事实。既然公安机关的行政行为与侦查行为的权力根据属性一致，而且行使主体同一，识别的难度太大，那么，从现实主义的角度出发，笔者认为，最佳的选择或许是承认公安机关行政权与侦查权的一体性，并基于此来构建一个合理的权力行使机制，并为权力行使的相对人提供一条完善的救济渠道。

　　（一）权力一体的两种规范模式

　　1.警察法与刑事诉讼法双重规范模式。这一模式以德国为代表。德国法制对于警察的活动，理论与立法上区分为二，其一是“防止危害”，其二为“犯行追缉”，前者受警察法规范，后者受刑事诉讼法规范。然而对于警察职权的行使而言，二者通常难以分割，德国政府不得不扩充警察在警察法上的权限，授予警察“犯行的预先抗制”之权，并通过1986年的《联邦与各邦统一警察法标准草案》增列“资料收集”一节，将身份查证等传统的“行政调查手段”扩充至“刑事调查手段”，对集体盘查、管制站设立，以及鉴定措施等，不仅在警察法上而且在刑事诉讼法上进行重复规定，从而极大地便利了警察职权的行使。 [13]

　　2.警察与刑事证据法统一规范模式。这一模式的典型以英国为代表，针对英国警察执法中的混乱，英国政府在1977年成立了“皇家刑事诉讼委员会”，着手相关法律法规的修订，并在1984年完成了《警察与刑事证据法》。以警察盘查为例，该法的第一编对警察盘查权的行使从实体和程序要件方面进行了统一的规范，使英国警察盘查权的行使在较大范围内得到了统一。1997年英国政府颁布了《1984年警察与刑事证据法执行守则》，在守则A中进一步详细地明确了警察盘查权行使的实体和程序要件，从而做好了警察行政权与侦查权交叉行使过程中的法律规范统一问题。

　　在我国现行的法律框架下，由于公安机关的行政权、侦查权分别由相关的行政法律法规与刑事诉讼法律加以规范，二者之间泾渭分明。尽管《警察法》在第2章“职权”一章中对公安机关警察在侦查中的职权进行了规定，但由于其作为一种组织法的整体面相，使得相关规定除了对《刑事诉讼法》已有的规定进行重复外，并不能进行《刑事诉讼法》之外的授权。特别在2004年7月发布的《公安机关适用继续盘问规定》的第9条第（六）项中明确，对于已经立为刑事案件的犯罪嫌疑人不得适用继续盘问，从而很大程度上排除了公安机关通过适用继续盘问，以弥补《刑事诉讼法》中未设立无证到案措施而无法应对侦查中的紧急情形的可能。(18)而《刑事诉讼法》对于公安机关侦查中的行政行为，包括公安机关人民警察在履行行政职责的过程中所获得的犯罪嫌疑人供述及其他证据在刑事诉讼法上的效力等并无任何规定。

　　因此，笔者认为，要解决公安机关行政权与侦查权一体化的问题，从近期来看，理想而且可行的选择是在即将修改的刑事诉讼法中借鉴德国的双重规范模式，在刑事诉讼法中明确公安机关通过行政行为所获得的证据在刑事诉讼程序中的合法性。从长期来看，应当借鉴英国的统一规范模式，通过一部统一的警察职权行为法，对公安机关的行政行为与侦查行为进行统一的规范与授权。而且，统一规范的模式可以通过将现行《警察法》中关于警察职权的规定、《治安管理处罚法》中关于违反治安管理行为的调查、决定、执行等处罚程序一起剥离后统一规定在警察职权行为法中，从而还《警察法》以“组织法”的单纯目的，并将《治安管理处罚法》改造成与《刑法》相对应的《治安管理法》（轻罪法）。

　　（二）基于权力一体的两种权利救济模式

　　公安机关的侦查权与行政权一体之后，其行政行为与侦查行为的识别价值降低，同时，其识别难度也相应降低。简单地说，在权力一体之后，公安机关的行为性质可以根据其系属的对象来最终确定，即如果该行为的后续行为系属于刑事案件，则可以认定该行为为侦查行为，反之则为行政行为。由于公安机关的行政行为已经属于行政诉讼的受案范围，因此本文不讨论针对行政行为的权利救济问题，下面主要讨论在权力一体之后的针对侦查行为所涉及的权利救济问题。

　　主张应该对公安机关行政行为与侦查行为加以明确界定者非常重要的理由之一，在于现行《行政诉讼法》将公安机关的侦查行为排除在行政诉讼的受案范围之外。 [14]如果确认侦查权的行政权属性，似乎意味着即可将侦查行为纳入行政诉讼的受案范围之内，从而为相对人提供更好的权利救济。马怀德即认为，“法院有权全部受理原告对公安机关包括违法司法行为在内的所有职权行使行为提起的诉讼”， [15]对此笔者亦表认同。但对于其“经审查如被告提供的证据足以证明该行为属于依照刑事诉讼法采取的司法行为，那么法院可以采取驳回原告起诉的方式结案” [16]的观点，笔者认为应当区别情形，分别论述。

　　笔者认为，如果说侦查行为不具有行政可诉性，其理由也不在于侦查行为系一种司法行为，而在于一个合理的刑事诉讼程序本身即具有一套权利救济体系，如果公民的权利能够通过刑事诉讼程序得到救济，那么也就没有必要通过行政诉讼。但问题是：第一，现实中通常存在着一些并不完整的刑事诉讼程序，即并非所有立案侦查的案件都能够最终侦查终结、经检察院审查起诉后，移送法院审判，那么，在非完整的刑事诉讼程序中公民的权利即无法通过刑事诉讼程序来获得救济；第二，即使是完整的刑事诉讼程序，其权利救济也只针对于案件的被告人，而无法针对被告之外的其他公民（以下简称“第三人”）提供必要的权利救济；第三，更重要的是，中国的刑事诉讼程序并非一个理想的诉讼程序，针对公民，无论是犯罪嫌疑人、被告人还是其他第三人的权利救济途径非常有限。

　　1.第三人的权利救济。因为侦查行为不仅会对犯罪嫌疑人的权利造成侵害，同样对第三人的权利也存在威胁。但对于第三人而言，他不可能通过刑事诉讼程序本身来获得权利救济，因此，法律应当赋予第三人通过行政诉讼来寻求救济的途径。同时，为了在公民个人权利与公共利益之间保持适度的平衡，笔者认为，第三人提起行政诉讼的时机应当作适当的限制，如可以规定在侦查终结，案件移送检察院审查起诉之后向法院提起行政诉讼，从而避免妨碍侦查。对于那些疑难复杂，在短时期内无法侦查终结的案件，第三人可以自侵犯其权益的侦查行为作出一段时间（如6个月）之后向法院提起行政诉讼。

　　2.犯罪嫌疑人的权利救济。在理想的刑事诉讼程序中，犯罪嫌疑人的权利可以通过刑事诉讼程序本身的设置，如非法证据排除等程序性制裁机制来获得救济。但是，这一机制的前提是存在一个完整的刑事诉讼程序，而在一个非完整的刑事诉讼程序中，刑事诉讼的程序性救济即无法发挥其功能。从现行《刑事诉讼法》的框架结构上看，很多程序设计都是以一个理想的、顺利的、完整的刑事诉讼过程为调整对象。例如，《刑事诉讼法》第129条在规定侦查终结的条件时，即要求做到“案件事实清楚、证据确实充分”。当然，从理想状态而言，也只有如此才能终结侦查程序，但是，立法者就没有考虑过，由于人类认识能力上的局限性，有些案件永远无法达到其所设定的侦查终结条件。尽管从理论上说，如果“事实不清，证据不足”，侦查机关就必须继续侦查，但是，事实上，我们不得不承认有些案件可能永远就无法查清。由于达不到法定的侦查终结条件，侦查机关既无法通过撤销案件，也无法通过将案件移送检察院审查起诉，由检察院作出不起诉决定，或者通过检察院向人民法院起诉，由法院作出无罪判决来实现对犯罪嫌疑人的权利救济。因此，笔者认为，对于非完整程序中的犯罪嫌疑人，在一定的期限届满（如自其被正式确定为犯罪嫌疑人之后24个月后），亦应当赋予其通过行政诉讼程序寻求救济的权利。