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“两面一体”：公安行政权与侦查权关系研究——基于功能的分析4

  四、结语

　　针对中国公安机关行政权与侦查权混行，警察权的“垄断性、广泛性、重大性”对公民自由和权利的严重威胁，有学者指出，随着刑事法治的发展，应当通过分权的途径对警察权进行限缩。具体而言，可以借鉴日本等国行政警察与司法警察分立的模式，将警察和行政职权与刑事职权（侦查）交由不同的警察机关行使。 [17]但是，笔者在此必须提醒的是，行政警察与司法警察分立模式的实践效果并没有想象中的理想，二者分立并不一定就能够很好地勘定行政行为与侦查行为的边界。其实，行政与司法仅在一线之隔，警察权力的两面性并非是中国法治之特有的难题，无论是在检察官主导侦查权的大陆法系国家，还是警察主导侦查权的英美法系国家里，各国的警察都是事实上的犯罪预防与侦查的主导力量。因为犯罪预防与犯罪侦查之间在现实中的密切关联，使得他们也都在某种程度上面临着由权力的两面性所带来的混乱。“同一个警察人员，经常是既需执行行政警察的任务，又要负责司法警察的职责，假借行政警察的职权，去执行司法警察的任务，或者是假借司法警察的职权来实现行政警察的目的之现象同样为人所诟病”。

[9] 参考文献： 　 [1]　［美］米尔吉安·R·达马斯卡.比较法视野中的证据制度[M].吴宏耀，等译.北京：中国人民公安大学出版社，2006:122. 　　　 [2]　左卫民.规避与替代——搜查运行机制的实证考察[J].中国法学，2007,(3). 　　　 [3]　马静华.侦查到案制度：从理想到现实——一个实证角度的研究[J].现代法学，2007,(2):123-125. 　　　 [4]　周少华，杨建军.试论刑事侦查行为与公安行政行为的界限[J].政治与法律，2002,(3):87. 　　　 [5]　方世荣.行政诉讼受案中对公安机关侦查行为的识别[J].法学，1994,(8):29. 　　　 [6]　方世荣.析对公安机关具体行政行为与刑事侦查行为区分[J].行政法学研究，1995,(4). 　　　 [7]　杨建军，朱长胜.加强刑侦基础工作，提高侦查破案能力[J].辽宁公安司法管理干部学院学报，2001,(2):57. 　　　 [8]　北京大学法律系国外法学教研室，群众出版社公安业务图书编辑室编.1954年修改《日本警察官执行职务法[G].北京：群众出版社，1987:129. 　　　 [9]　陈柏年.警察临检法制之研究[D].“中央警察大学”硕士学位论文，2001. 　　　 [10]　樊崇义.刑事诉讼法学[M].北京：法律出版社，2004:282. 　　　 [11]　成凤明，何春华.论我国刑事侦查权的司法控制[J].时代法学，2006,(6):39-40. 　　　 [12]　杨宗辉.论我国侦查权的性质——驳“行政权本质说”[J].法学，2005,(9):16-19. 　　　 [13]　蔡震荣.警察职权行使法概论[M].台北：元照出版公司，2004:5-7. 　　　 [14]　孟昭阳.论公安行政行为与刑事侦查行为的界定[J].公安大学学报，2002,(3):9. 　　　 [15]　马怀德.公安侦查行为行政可诉性研究[J].求是学刊，2000,(3):69-70. 　　　 [16]　陈桂明，马怀德.案例诉讼法教程（上卷）[M].北京：中国政法大学出版社，1996:276. 　　　 [17]　陈兴良.限权与分权：法治视野下的警察权[J].法律科学，2002,(1):57-59. 献：

注释: ①有关侦查构造的研究可以参见黄豹：《侦查构造论》，中国人民公安大学出版社2006年版。 ②需要说明的是，这种参照更多的是以域外法治国家和地区的规范为蓝本，从而来批判中国侦查程序的不足。 ③与此相关的论述可参见方世荣：《析对公安机关具体行政行为与刑事侦查行为区分》，《行政法学研究》1995年第4期；李道清：《论公安侦查中的具体行政行为》，《行政法学研究》1996年第1期；周少华、杨建军：《试论刑事侦查行为与公安行政行为的界限》，《政治与法律》2002年第3期；孟昭阳：《论公安行政行为与刑事侦查行为的界定》，《中国人民公安大学学报》2002年第3期。 ④关于公安机关内设部门之间在刑事案件侦查之间的具体分工可以参见：1997年《公安机关管辖刑事案件内部分工若干问题规定》（2007年修正）。 ⑤“刑嫌调控”是指公安机关通过对可能涉嫌刑事犯罪的人员进行秘密登记、调查、控制，从中发现犯罪嫌疑人的一项基础业务。参见杨建军、朱长胜等：《加强刑侦基础工作，提高侦查破案能力》，《辽宁公安司法管理干部学院学报》2001年第2期，第57页。 ⑥“阵地控制”是指刑事侦查部门在犯罪嫌疑人经常涉足的吃、住、行、销、乐等场所或行业，公开或秘密布设力量，发现犯罪线索，监视、查缉犯罪嫌疑人的一项基础业务。参见杨建军、朱长胜等：《加强刑侦基础工作，提高侦查破案能力》，《辽宁公安司法管理干部学院学报》2001年第2期，第57页。 ⑦例如，公安部2006年初提出，未来三年为全国各级公安机关的“三基工作年”（抓基层、打基础、苦练基本功）。 ⑧相关论述可以参见樊崇义主编《刑事诉讼法学》，法律出版社2004年版，284页。 ⑨参见樊崇义主编：《刑事诉讼法学》，法律出版社2004年版，282页。但是，不知是编者忽略了《刑事诉讼法》第58条关于“侦查”的概念，还是有意而为，因为第58条所规定的侦查即为“公安机关、人民检察院在办理案件过程中，依照法律进行的专门调查工作和有关的强制性措施。” ⑩许多大陆法系国家曾对“刑事罪”和“违反治安行为”进行了区分，尤其是在交通、经济和妨碍公共秩序等领域（这一点与我国现行的“违法”／“犯罪”二元追诉体制相当类似）。那些被视为“违反治安”的行为（在美国则经常被视为“刑事罪”），由行政机构负责处理。在法国，传统上已经废除了“违反治安”行为与“刑事罪”的区分，重罪法院只审理最严重的犯罪，使用的证据规则也非常严格；轻罪法院在处理中等严重程度的犯罪时，所使用的证据规则已稍显宽松；而作为司法机构的最基层组织，违警罪法院所管辖的案件属于大多数欧洲国家视为“违反治安”行为的治安罪案件，在证据规则方面则要求更低。参见［美］米尔吉安•R•达马斯卡：《比较法视野中的证据制度》，吴宏耀等译，中国人民公安大学出版社2006年版，第92页，脚注5。 (11)从立法的科学性角度而言，笔者认为《治安管理处罚法》在规定违反治安管理行为的调查程序上未要求立案程序这一点上显然要优于《刑事诉讼法》，根据《治安管理处罚法》的规定，公安机关只要发现有违反该法的行为即可展开调查。从实践看，我们显然不能排除公安机关在调查过程中发现行为性质的转变，即原本认为是违反治安管理的行为，但经调查发现该行为系犯罪行为的可能。 (12)“三级审批”过程为：由侦查人员填写《呈请拘留报告书》，经办案单位（通常为刑警队）负责人审查后送公安机关法制部门（法制科）进行审核，然后报县级以上公安机关负责人批准。 (13)该规定前后分别用了“拘留手续”、“法律手续”两种表达方式，基于对现行犯案件在破案比例中的高比例存在，笔者认为，从规定制定者的意图来考虑，该“法律手续”应当包括“立案”程序在内。 (14)根据马静华对S省Y市Y区公安分局2000-2004年的调研表明，在这五年的侦查实践中，Y区公安分局从未使用拘留作为强制犯罪嫌疑人到案的措施，绝大多数都是使用“留置”、“口头传唤”，以及“抓捕”。参见马静华：《侦查到案制度：从理想到现实——一个实证角度的研究》，《现代法学》2007年第2期，第126页。 (15)必须说明的是，由于本文研究主题决定了讨论的对象仅限于公安机关的侦查权，而不涉及检察机关的侦查权性质。 (16)相关论述可以参见樊崇义主编：《刑事诉讼法学》，法律出版社2004年版，第282页；陈光中、徐静村主编：《刑事诉讼法》（修订本），中国政法大学出版社2001年版，第214页；陈光中主编：《刑事诉讼法学》，中国人民公安大学出版社、人民法院出版社2004年版，第302页。 (17)在关于我国行政执法与刑事执法衔接问题的讨论中，有论者即提出，要解决行政执法案件进入刑事执法或者司法领域后在诉讼上的衔接问题，从实践来看，就是证据问题。即，行政执法中形成的案卷材料，如调查、询问、陈述、谈话等证据能否直接转化为刑事诉讼的证据。如果能，那么将颠覆刑事诉讼对证据合法性的要求，因为行政执法人员不是司法人员，取证主体不合法；而且行政程序与刑事诉讼程序对证据的要求不同。但如果不能，机关就要重新调查取证，从而导致大量重复性的工作，而且往往会错过办案的有利时机而难以重新获得证据材料。参见杜娟：《完善行政执法与刑事执法衔接机制的层次化思考》，载刘远、王大海主编《行政执法与刑事执法衔接机制论要》，中国检察出版社2006年版，第218页。 (18)从笔者的角度来理解，由于《公安机关适用继续盘问规定》第9条第（六）项明确针对的是已经立为刑事案件的情形，因此并不排除公安机关在现行案件中针对现行犯使用继续盘问措施。但是，从实践来看，一些地方公安机关反映还是相当强烈，自该规定发布之后，从案卷材料中就不再包括有继续盘问的相关材料。例如，马静华在对S省C市J区的调研中即发现，2004年度该区公安分局通过继续盘问（留置）与口头传唤到案的犯罪嫌疑人为682人，占全部到案犯罪嫌疑人总数的50%以上，而2005年全年到案犯罪嫌疑人的总数达1218人，案卷中能够看到的到案手续只有传唤和拘传，人数为260人，另有近1000名犯罪嫌疑人无法看清是通过何种法律手续使其到案的。公安机关在侦查实践中面临的法律授权不足的窘境由此可见一斑。参见马静华：《侦查到案制度：从理想到现实——一个实证角度的研究》，《现代法学》2007年第2期，第125页。

出处:《法学论坛》2008年第4期

       刘方权