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中国刑事诉讼模式的本土构建2

 二、是与不是：基于比较与实证研究之若干见解

　　如何更好认知中国刑事诉讼模式呢？笔者认为，研究的基本立场与方法必须建立在价值中立与价值无涉的基础之上，避免以我们头脑中已经形成的关于诉讼制度的域外话语，去感知与建构刑事诉讼的中国模式。否则，我们就会自觉不自觉以自己的“前见”去剪裁事实，导致“事实附和想象”的效果。要避免这一情况，达到“想象奠基于事实”的良性效果，就必须坚持科学而理性的实证研究方法。同时，适当运用比较研究方法与交叉学科的知识与方法，唯有如此，才有可能使理论与实践进行有意义的对话。 　　基于上述研究进路，笔者将从肯定和否定两个方面厘清中国刑事诉讼模式。

　　（一）“几个不是”：关于当下中国刑事诉讼模式现实形态的否定性判断

　　其一，当前的中国刑事诉讼模式不是现代职权主义模式。现代职权主义乃是一种根植于欧陆法系的话语范畴与类型划分。在发展脉络上，它是在中世纪纠问式刑事诉讼模式的基础上，借鉴与引进当事人主义诉讼模式，融入英美法而形成的；它起始于法国大革命后，标志性代表为法国1808年的《重罪审理法典》（也常被称为法国刑事诉讼法），后来扩及其他欧陆国家，为欧洲大陆所普遍采用。尽管现代欧洲各国职权主义诉讼制度之间也存在些许差别，但整体上均具有以下几个特征：（1）确立、尊重被告人的主体地位，赋予并保障其相应的权利。实际上，在法国大革命胜利伊始，人权与刑事程序的紧密联系便得到强调。根据1789年法国《人权宣言》第9条关于无罪推定之规定，法国刑事诉讼的几部法典尤其是1808年与1958年的法律，非常明确体现了人权保障。⒃同样，德国在19世纪深受民主思想影响，刑事诉讼法也承认被告人是具有独立诉讼权利的诉讼主体。⒄被告主体性地位在审判阶段表现尤为明显，如辩护权的保障等；（2）尽管侦查阶段透明度未如英美般充分，但与法国大革命前的纠问式相比，职权主义模式下的审判程序表现出充分的公开性。其侦查程序在司法官介入时也有一定之开放度。如法国预审法官的侦查在19世纪末即进行改革，包括允许律师讯问在场、查阅卷宗等，从而使其有一定的开放性。⒅（3）适当控制侦查。主要体现在预审法官和检察官对侦查活动的审查，体现在侦查阶段对犯罪嫌疑人保护不断增强的趋势，法国侦查程序在此方面的发展与改革表现得尤为明显。⒆尤其对警察讯问控制的加强，表明了对侦查活动法治化的重视。（4）尽管大陆法对案卷制度长期情有独钟，但言词性与口头化仍然是其审判程序的主要特征——“立法上的口头主义与有限制的例外主义”。职权主义摒弃了纠问式诉讼模式下书面审理的方式，确立了审判的直接言辞原则，这一点在重罪案件中表现尤为明显。⒇

　　与此相反，在中国，一方面侦查程序缺乏实质的外部控制，只有审批逮捕时检察机关可进行监督，所谓的侦查监督徒有形式。侦查权由侦查机关自行掌握，侦查程序封闭性与审问性相辅相成，律师作用相当有限。对此，笔者主持的课题组的相关实证研究可以佐证。(21)另一方面直接言辞原则也从未真正确立。在司法实践层面，证人出庭率非常低，-已经成为实施控辩式言词审理改革的瓶颈之一。如某地2004年中级人民法院、基层人民法院证人出庭率为0．38％，而全国其他相关实证研究也表明证人出庭率不足1％。(22)与此相应，刑事案卷对审判结果起着决定性作用，高度依赖侦查案卷的书面审理主义盛行。中国刑事诉讼制度与职权主义最大的区别还表现在犯罪嫌疑人和被告人的主体地位没有得到实质性确立，在司法实践中更没有得到充分而有效的保障。因此，中国刑事诉讼制度虽然在表面上具有现代职权主义诉讼的某些形式要素和特征，但是从整体上考察，它是一种带有强烈的国家绝对性的刑事诉讼制度，受制于自身的传统性因素，与现代职权主义诉讼之间存在着本质的区别。如果把职权主义定位为一种现代型的诉讼制度，那么，中国的诉讼制度只能说是一种介于传统与现代之间而又迈向现代化的“半现代型”刑事诉讼制度。

　　其二，当下中国的刑事诉讼模式实质上不具备英美的当事人主义因素。在笔者看来，当事人主义之实质内涵主要体现在两个方面：一是当事人主义庭审，二是当事人主义协商。当事人主义协商在英美法系主要表现为辩诉交易，中国并不存在这种协商式的当事人主义。至于当事人主义庭审主要是指对抗式的庭审模式，按照斯蒂芬·兰德斯曼（Stephan Landsman）的观点，其特征在于事实发现者中立与被动、当事人展示证据、法庭程序高度结构化。(23)显然，中国刑事诉讼实践中控辩双方不享有英美法系那样主导庭审的殊荣，法官远不被动，事实上也不够中立，更遑论有高度发达的证据规则与审判规则。尽管我们在1996年刑事诉讼立法中尝试了控辩双方的举证，但实证研究显示，这种当事人举证缺乏对抗性——单方举证而非双方举证，控方举证而非辩方举证，正面举证而无反方质证，控方举证在形式上只是宣读先前的书面材料而不是口头言辞的举证，在内容上只是简单概括列举式而不是全面详细的问答式举证。尤其是，交叉询问这一对抗式审判精髓，在中国庭审中极为少见。对于他方证人，除了对书面证言偶有异议外，几乎未有对证人的攻击性询问从而无法产生对抗火花。(24)在立法上，被追诉方作为可能的举证方却在证据收集手段方面极为匮乏，偶有收集却在实务中常冒有“伪证”之嫌。然而，实践中的法官却进行着大量的庭外阅卷和讨论工作。对抗制下当事人活动应具有的主导性、广泛性、充分性、事实性、中心性与集中性都未体现在中国刑事诉讼中，相反，国家活动的主导性、广泛性、积极性通过控诉方、审判方活动而体现，审判决策通过但不唯一通过庭审而达致。这是一场国家主导的定罪仪式，而非作为当事人双方主宰的竞争与游戏。另外，中国法庭审判乃至诉讼都有操作规范不够周密、可以变动的柔性面相。这些都使得1996年修订刑事诉讼法所增添的当事人主义因素在中国实际的刑事诉讼运行机制中几乎荡然无存。

　　其三，当下中国的刑事诉讼模式也不是所谓的“混合式”。在笔者看来，所谓“混合式”有两种’：一种是传统的“混合式”，即在纠问式的基础上，借鉴当事人主义而形成的现代职权主义，这一制度本身被法国人称为混合式，(25)且盛行于欧陆法系。另‘种为现代的“混合式”，即现代职权主义国家在职权主义基础上吸收对抗制因素，兼采当事人主义和职权主义诉讼模式的因素而形成。日本、意大利某种程度上即是实行第二种意义上混合式诉讼模式的国家。(26)一方面，它继续强调职权主义模式下法官的主导性来查明案件事实，例如，日本法规定，基于法院发现真实的一般性任务，法官可以根据职权调查证据。(27)另一方面，它又注重发挥控辩双方的积极性，在法庭调查中注重控辩双方平等对抗，实行交叉询问制度。这种混合主义已经从较为典型的职权主义转向吸收了较多的当事人主义因素、摒弃了职权主义的重要技术。如意大利禁止将检、警在侦查中对被告人、证人的询问笔录作为证据出示与使用于法庭审判中。而在中国，正如上述，实务中既非典型职权模式，也无多少对抗，所谓混合式无从谈起。而我国控辩平等甚至一直未有某种形式上的制度建构，1996年刑事诉讼法实施之初关于法庭的布置结构尤其是控、辩双方的座位是否平等设置的争论，以及法官开庭时检方应否当庭起立，都成为当时学术界与实务界的争执焦点之一，这也凸显控辩平等建构之难。在诉讼过程中，尤其是侦查实践中并没有为控辩双方提供真正平等对抗的条件。审判中在案卷中心主义的桎梏之下直接言辞原则难以展开。法官有权调查核实证据和进行勘验、检查、扣押、鉴定和查询、冻结，而双方举证对审判结果没有实质上必然的拘束力。辩方基本上没有举证与调查，即或调查，也可能不被接受。这样一种缺乏实践表现的“平等举证”决定了中国刑事诉讼制度与日本、意大利那种新型混合式模式形不似神也不似。

　　其四，中国刑事诉讼模式也不是纠问式。纠问式是西方对欧陆传统刑事诉讼模式的界定，它最早起源于古罗马时期，为中世纪罗马教会所确立，采用非公开性的、书面、秘密的程序设计，以口供为主要证据形式，以刑讯逼供为重要取证手段。(28)我国封建社会所采取的是笔者称之为中华传统型的诉讼模式，尽管其与西方纠问式诉讼模式在诸多方面相类似，尤其在决策的科层制、证据信息的书面化、程序的非公开性上等诸多相似，但仍然与发端于宗教法庭的纠问式有所不同。首先是证据规则的体系性上不一致。中国传统刑事诉讼中从未有过欧陆那样的法定证据制度。尽管也有一定形式主义的因素，最突出的如“无供不录案”的证据规则，但两者对客观证据的重视与使用不一，这表明对法官任意性的抑制度上的差异。其次是口供的重要性不同。这与缺乏法定证据制度相关。在中国司法传统中，虽然也强调众证定罪即毋需刑讯，但总体上仍推崇无供不录案。而欧洲中世纪的刑讯只在犯罪难以充分证明时（通常找不到两个完全目击证人情况下）方可运用，因而其使用的普遍性相对较弱。再次，在职能划分上，欧陆纠问式也在侦查、起诉、审判上有所划分，如调查人与决策人之分离，又如检察官制度产生并确立于法国君主时期。相比之下，中国古代刑事诉讼未有此种职能划分。可见，纠问式是一种相对近代一些的诉讼制度，较之中华法系的刑事诉讼制度，其更具理性。对此，伯尔曼曾指出，纠问式虽然存在缺陷，但相对于此前日耳曼程序中的较为原始、程式化以及多变的法律制度，12世纪的教会法诉讼程序更为近代、更为合理和更为系统化。(29)

　　至于我国当下的刑事诉讼，无论在立法还是实践中都已在相当程度上确立并运用了审判公开原则；确立了“只有被告人供述，没有其他证据，不能认定被告人有罪”的证据规则；也确立了律师在审前程序的有限介入与审判中的辩护活动；以及严禁刑讯逼供的训示性规定及相关的实践改进。可以说，中国目前的刑事诉讼制度已经大异于传统纠问式模式的基本内核。(30)中国的刑事诉讼正在转向现代型且在诸多方面相当程度上已达到现代水准，国家治理方式与技术运用具有一定的法治面相，刑事诉讼中对权力的运用有所节制。

　　（二）“几个是”：关于当前中国刑事诉讼模式现实形态的肯定性判断

　　中国刑事诉讼模式的界分不能追随任何一个当前流行的理论定位。笔者认为，应在关注与把握主要影响因素的前提下，界定中国刑事诉讼模式。

　　其一，中国刑事诉讼模式带有一定的传统因素。历史的延续性令人惊奇。尽管百年来的变法力求切断传统与近代，试图用西方法治取代传统人治，但延续了两千多年的中华法系诸特征在当前我国刑事司法制度中依然有相当程度的保留。我国当代司法权力不能完全独立于行政权力，司法权力体系内部的行政化色彩严重，与我国古代行政兼理司法的传统有相当联系；我国当代侦查、起诉、审判机构的“流水线作业”，控审职能界线不能完全划清，机关之间的信任与依赖尤其对侦查的信任，与我国古代诉讼职能一体化的司法与诉讼体制存在相当的关联；法官超越控辩双方的独立调查权和独立决定权等强制性职权运作，与我国古代司法官员的绝对性权力运作不能说没有关系。所有这些，表明现行中国刑事诉讼制度与我国传统诉讼制度有诸多“家族相似”。实际上，注意历史演进性、不与历史上形成的制度割裂，而是承继并继续发挥其良性作用，或许是中国一百多年来尤其新中国几次大规模变革中有意或无意之努力。这在1979年刑诉法中体现尤其明显，其对群众路线的强调体现了现代中国的大众司法传统。

　　其二，中国刑事诉讼模式带有明显社会主义因素。这种社会主义的“遗传基因”源于新中国初期对苏联制度的全方位复制。同时，也受当下所谓的现代化权威体制的深刻影响。首先，在司法权力的结构上，遵循党对司法机关的领导和管理。管理政法工作的各级政法委、机构内部的党组以及法院、检察院内部负责疑难案件讨论的审委会和检委会等，与中国式的社会主义制度相呼应。其次，在司法认知的理念上，追随唯物主义认识论和“真实探知主义”理念。坚持客观真实的证明标准，法官积极主动调查收集证据、查明案件，重实体轻程序，都与苏联对客观事实真相孜孜不倦的理论追求和制度取向一脉相承。(31)最后，在司法程序的功能上，重视诉讼程序教育性功能的发挥。强调通过诉讼程序在思想上教育和改造犯罪人，促使他们早日回归社会。

　　其三，我国刑事诉讼模式受到域外法制影响较大（尤其是大陆法系的影响，英美法系的影响正不断增强）。自清末以来，由于列强入侵，中国传统文化的传承被迫中断。冲击与回应模式成为中国应对挑战的典型样式。在刑事诉讼改革领域，先后受到日德、苏俄、英美等诸多国家的影响。中国刑事诉讼制度在概念术语、立法框架、法律理论、司法机构的设置和运作、以及诉讼程序的设计和建构等方面一直都处于世界刑事诉讼的信息交流之中（当然这种交流主要表现为输入）。中国当前刑事诉讼制度所表现出的职权主义因素大多源于对日、德等国职权主义诉讼模式的引介。建国后，我国刑事诉讼制度转而受到苏联的影响。20世纪90年代左右，又开始受到英美当事人主义诉讼模式的影响。可以说，当前我国刑事诉讼制度在立法文本上已经掺杂德日职权主义、苏俄社会主义以及英美当事人主义等各种诉讼制度因素。在立法文本上，中国刑事诉讼制度基本已成为域外法制构架的翻版，在立法框架、立法术语上也都与域外的立法相类似，呈现出一体化的导向与趋势。中国刑事诉讼制度立法上已经在相当程度上世界化、法治化了。

　　其四，中国刑事诉讼模式受制于诸多中国现实因素。当下的刑事诉讼模式受到我国所特有的既集中化又分散化的国家权力和司法权力的影响，受到有限的但逐步增强的法律职业化的影响，受大众与权力精英所秉持的犯罪控制理念与外来的尤其是学术精英认同的人权保障理念之间冲突的影响，受社会经济水平、科技发展水平的影响，受有限又在增加的资源因素的影响，受日益凸出的社会矛盾变化与发展形势的影响，受中国不同阶段国家发展战略、发展目标的影响，受执政党从“阶级斗争为纲”到“改革开放”、“三个代表”、“科学发展观”、“和谐社会”等战略的影响。这些影响的印记不仅表现于文本中制度的建构，更表现为刑事诉讼实务的迎合，所以说，本质上中国刑事诉讼制度是一种具有时代性的制度。诸如互相配合、互相制约原则的提出与实施、宽严相济的刑事政策及其程序应对举措莫不印证。

　　基于上述分析，当下中国刑事诉讼制度的基本型构既有传统因素，又受到现实情况、国际因素与中国社会发展的影响。如何概括地界定中国刑事诉讼制度的现实基本形态呢？在笔者看来，鉴于其具有多样性、变动性与矛盾性，此乃困难之事。 　　所谓多样性，是指当下中国刑事诉讼模式的影响因素与实际成分非常复杂、也非常多样。就影响因素而言，既包括国内的内在性因素，也包括国外的外在性因素；既有制度的立法性因素，也有实践的司法性因素；既有传统的文化性因素，也有当前的政策性因素。就实际成分而言，既包括“职权主义”的一些成分，也包括“当事人主义”的点滴因素，还包括传统诉讼制度；既有规定于立法的正式制度成分，也有充斥于实践的非正式制度成分。在此意义上，当下中国刑事诉讼模式乃是一个混合体。即或1996年刑事诉讼法的修改结果也是激进派和保守派折中的产物，保留了传统因素也糅合了现代因素，是传统和现代的互相妥协，也是中西心不甘情不愿的合璧，彼此变异。尽管经过近百年的运行，传统因素在减弱，现代因素在增强，但这并不意味着传统因素在中国将会消亡。在此意义上，中国刑事诉讼模式有其语境性。

　　所谓变动性，是指中国刑事诉讼的目的、价值与结构均处于时刻变动的历史进程之中。一方面，中国刑事诉讼的宏观、中观、微观层面已经或正在发生着不同程度的变化。在诉讼理念上，经历着从单纯犯罪控制到兼顾人权保障的转移；在权力结构上，经过了国家权力独大到国家权力受限的过程；在个人权利的保障方面，经历了个人权利不彰到个人权利逐渐凸显的变化。另一方面，中国刑事诉讼的宏观背景包括经济、社会、文化等一直处于变动之中。在思想文化领域，人权保障的法治理念文化正在兴起，一味强调社会本位的理念正趋于淡化；在经济和社会领域，经济的高速发展和社会的快速进步导致发案数量逐渐增加以及司法资源相对有限。受到这些因素影响，中国刑事诉讼模式也正发生着趋向于同时注重权利的充分保障与权力的有效行使的变动。

　　所谓矛盾性，是指当下中国刑事诉讼的立法条文之间，立法与司法之间均存在着诸多的矛盾冲突。立法条文之间的矛盾主要体现在两方面：一是侦查制度与审判制度之间的冲突。在现代刑事诉讼制度中，职权主义与当事人主义之间、侦查制度与审判制度之间都存在着相对协调的关系，尤其是当事人主义下的诉讼模式有相当的协调性，而职权主义下易给人怪异之感，但实际上1808年拿破仑将纠问式侦查（1670年法国的规定）与引入英美的对抗式审判结合在一起，并加以改造，使之逐渐融合并达到相对协调。然而，我国刑事诉讼制度改革的结果之一却是在侦查程序与审判程序之间在近三十年来开始呈现较大的分裂，1979年刑事诉讼法是体现这一分裂的立法先驱。它将侦、审高度重叠乃至同一的模式变成了相对分立、甚至是互相有所制约的机制。但这并未改变侦查程序的活动单向性、司法产品制作的早期性。1996年的改革进一步淡化职权或超职权因素，呈现出向“正当”样态的转化，据此某种程度上强化了审判的中立性、决策中心性，这加剧了两者之间的紧张关系。二是审判制度内部的冲突。一方面，当下中国刑事审判制度在开始采用具有当事入主义因素的庭审方式的同时，却仍然保留了“讯问被告人”等传统制度，只不过将法官主问改为公诉人主问（第155条），导致被告人仍然是庭审程序的客体，这与庭审中的被告人并非证据之信息来源的现代对抗制的要素不符。虽然有的国家如英国在20世纪有所变化，可以允许法官对在庭审中的被告人之沉默作否定性评价，但这不是当事人主义国家的普遍做法。另一方面，新的“控辩式”庭审方式允许控辩双方举证、辩论（第160条），但与此同时，立法又沿袭了大量基于犯罪控制需要的超职权内容，如规定审判人员庭前可以审查案卷材料（第150条），法院有权使用书面证据（第157条），有权调查核实证据和进行勘验、检查、扣押、鉴定和查询、冻结（第158条）等。就立法与司法之间的矛盾而言，主要体现为许多立法条文尤其是改革性的条文得不到很好的贯彻和执行。如在侦查阶段，律师会见当事人困难重重，刑讯逼供屡禁不止；在审判阶段，证人出庭率极低，使控辩双方的举证变成“照本宣科”，庭审的对抗式改革只是一种“走过场”的展示。

　　有鉴于此，当代中国刑事诉讼模式的基本面相殊难一言以概之。一方面，“混合制”的表述太易于混淆，它很容易与学界所论及的“当事人主义+职权主义”的“混合制”相区别，也不易于与欧陆学者自我界定的混合模式相混淆，这种混合制绝非中国刑事诉讼模式的现实形态；另一方面，“中国特色”的表述也太过宽泛，无法与其它类似“中国特色”的现象界定相区隔，如果不进行细致界定，在刑事诉讼模式方面的概括力并不强。因为任何中国独具而域外匮乏的制度与实践均可冠之以“中国特色”。那么，如何厘清中国刑事诉讼模式呢？

　　在笔者看来，可从两方面作大致论析。一方面，当下中国刑事诉讼模式乃是一种过渡式、转型式的诉讼形态。所谓过渡式、转型式，这乃是以中国发展变迁的时代背景而论，主要是指这一制度处于长期变化之中，当然也涵指其形态也处于不断的发展之中，正处于从一种模式向另一种模式的过渡之中，且未有定论。特别要指出，在沈家本清末变法改推大陆刑事诉讼法范式的新法以来、迄今为止的百年间，中国刑事诉讼制度的立法与司法均处于变动之中。同时，关于理想目标的歧见纷纭，至今未有充分共识。因而，某种意义上这一百年的改革将高度成熟的中华法系的刑事诉讼制度在相当程度上改变了，却未型塑一种立法上成熟、实践中可行的新型刑事诉讼制度。这与1808年法国刑事诉讼法至1958年仍基本可用、未予废除的情形，相差甚远。当然，我们更愿意将之与时代变迁的迅猛性、未知性相联系。我们认为，中国社会的大转型在未来几十年内继续且不断变化，相应地，中国刑事诉讼制度的变化也在持续进行，且未有定型。过渡式、渐进式将成为当下标示近几十年乃至更长时期中国刑事诉讼制度最贴切的标签，而相对成熟、长期可用的刑事诉讼制度的形成，或许还要等到中国社会大转型完成后的一段时间才能发生。对于这种未来制度的型态，我们可以合理预期，但无法准确描述。或许这也是理性有限的结果吧。

　　另一方面，当下中国刑事诉讼模式乃是一种国家本位主义的诉讼模式。这与中国现阶段大背景下，后全能主义时代中的新权威主义的体制相呼应。所谓国家本位主义，是指刑事诉讼在制度变迁及运作中，国家作为唯一的基本角色其支配性地位与功能发挥的优势状态，迄今未有淡化。要指出的是，所谓国家本位主义主要指其主导角色及功能，表明国家在中国现实中的主动性、广泛性，绝非他国所能比拟，相应地，地位突出性也非他国所能超越。可以说，国家本位主义是当下中国刑事诉讼制度最为根本也最为独特的标志。其可在与其它刑事诉讼形态的比较中进一步界定。具体而言，中国刑事诉讼中的国家本位主义可从以下方面阐述：一是，它不同于西方两种基本诉讼模式中的国家作用，后者国家权力的理性化和有限性非常突出，而我国刑事诉讼中国家权力的有限性和理性化并不如前者那样突出。在本质上，中国刑事诉讼中国家扮演权威主义的角色，而西方现代刑事诉讼中的国家则扮演一个非权威或去权威的角色，权力的有限性与被动性非常明显。即或其需要发挥权威性，也大都以非权威的方式与技术展现。二是，中国刑事诉讼中的国家权力（侦、诉、审）一体化现象非常突出。尽管形式上的分工与职能区分已经成型，但实际的一体化仍或明或暗地显现。相应地，早期司法行为的关键性、审判的形式展示性在此显现。而西方国家刑事诉讼中的国家权力在形式与实质上却有比较彻底的分化表征，并体现为审判中心主义的特点。可以说，中国刑事诉讼中的国家本位乃是一种准理性化的国家本位主义。三是，它也不同于西方传统纠问式与中国传统诉讼模式中的国家作用，后两者表现为“绝对主义”的国家主义，缺乏权力的形式理性与实质理性特征，而我国刑事诉讼中的国家权力不仅具有相当的形式理性与实质理性，而且理性化特征正在增强，国家权力的行使也较重视人权保障，这尤其体现在刑诉法中禁止刑讯逼供的取证制度。某种程度上，中国近二十年来的改革开放可视为国家从全能主义转化为后全能主义，权威从绝对化迈向相对化，从理性有限迈向理性增加的转变过程，这当然会导致诉讼模式的相应转型。