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中国刑事诉讼模式的本土构建3

三、应当是什么：未来中国刑事诉讼模式的应然思考

　　经过多年的理论探索，学界针对中国未来刑事诉讼制度的改革主张大致包括以下立场：其一，当事人主义派。在保障人权的理念指引下，一些学者大力提倡对抗式诉讼，认为我国理想的诉讼模式应是控辩双方地位平等而裁判方居于客观立场的“等腰三角形”结构，并指出，控辩式模式更加强调程序，强调人权保障可以弥补我们存在的缺陷，与大陆法系强调效率、强调打击犯罪不一样。(32)其二，职权主义派。有学者认为，中国传统的法律文化与欧洲的职权主义相亲近，因此，主张迈向职权主义诉讼制度。(33)其三，混合主义派。一些学者认为，当事人主义与职权主义诉讼制度乃是当今世界最为主要的两种诉讼制度类型，各有优点，也各有弊端。因此，我国在进行刑事诉讼制度转型的过程中不应偏执一端，应吸取两者的优点，将我国建构为一种融合了两者优点的混合型诉讼制度。其四，国情派。此派多为实务界人士，由于长期从事实务，直接感受1996年刑诉法修改后“书本上的法律”与“行动中的法律”之间巨大的差异，因此并不提倡大修改，而主张在保留现有制度的基础上做些更符合现实条件与民情的小修改。不过，在理论界一浪高过一浪的人权保障呼声下，此派的声音较为微弱。上述四派的观点虽然结论不同，但探讨问题的逻辑基础却是一致的。首先，都不否认保障人权的价值理念。即使是强调控制犯罪和迁就具体国情的“国情派”也认为“修改刑事诉讼法，应当既进一步强化打击犯罪的功能，又进一步强化对人权的尊重和保护”。(34)其次，基本上都是以域外法律制度和国际法律制度作为改革参考，并承认其价值理念的优越性。最后，无论哪派学者均对中国的刑事司法现状表达了不满的见解，并积极追求改革。尽管改革的方案大相径庭，但是“改”已经在学界取得了共识。 　　尽管如此，这些观点却仍然存在着共通性问题，也正是基于此，这些改革见解很大程度上不可能全面践行。具体而言：

　　其一，这些改革见解基本上是学术界的观点，还没有或还不完全是大众与立法者的主流观点。需要指出，在日益分化的中国社会，业已有利益、观念等取向不同的多元群体。从某种程度上，可以分为权力精英、知识精英与社会大众。如同在改革与发展问题上他们并不具有一样的利益与见解，在刑事诉讼制度的变革上情况同样如此。客观地讲，这些学界通行的应然性改革见解在大众和权力精英那里的“市场占有量”并不很高，尽管正在提高。在立法者或大众的观念中，要么并不存在与学界精英所秉持的“应当是什么”的类似概念或见解，要么所存在的应然概念、见解与知识精英有很大的不同，甚至截然相反。以体现程序正义的非法证据排除规则为例，尽管非法证据应当予以排除已经成为学界通行的改革见解，但当“刘涌案”中知识精英均倾向性关注非法证据是否应予排除之时，大众舆论却倾向性地关注刘涌是否该杀的实体性问题。为此，虽然学界的看法会在一定程度上影响权力精英和社会大众，但学界的这种看法能否变成并能在多大程度上变成权力精英和社会大众的看法，是需要一个缓慢过程的。而这种影响如何产生以及能达到何种程度，目前尚未有定论。

　　其二，这些改革见解基本上是域外话语的中国化，普适性和正当性值得深思。需要指出，尽管职权主义为1808年拿破仑刑事诉讼法典确立，并随着拿破仑的军事讨伐与法国革命的政治、文化影响，风行欧陆，以致一度成为唯一具有支配性地位的刑事诉讼模式，且至今也堪称重要。同时，在20世纪，“正当程序”的伟大革命随着美国在一、二战后的势力扩张，而对广大拉美、东欧国家产生丁重要影响。但这些模式本质上还是西方模式，尽管我们可以称其为有影响力的模式，却不能将其视为“普适”这一具有“真理”界定性质的模式。还需要看到的是，即使是拉美与东欧的刑事诉讼制度改革，在相当程度上也是捐赠国——欧美有意识努力的结果，这一点西方学者从不讳言。(35)以域外为师的观点背后往往暗藏一种域外价值优越的逻辑，而这种道德优越性是谨慎而价值中立的社会科学研究需要摒弃的。因为文明有着差疏性，但并无必然的优劣可言，均是一种“地方性知识”（吉尔兹语）——仅仅以西方的成功来论证我国实行此项模式的正当性，在逻辑上未必成立。

　　实际上，这些改革见解基本是以西方职权主义与当事人主义诉讼模式作为主要参考谱系，但“模式”及“西方化”均有其固有的狭隘。因为这是对西方模式的抽象描述，运用于非西方国家必然存在局限，即使在西方也面临着此种尴尬。如达玛斯卡曾指出，“如果激发国内改革的源泉是一种外来的理念，而且这种理念所来自的国家具有一套不同的程序制度，这种程序制度根植于人们对待国家权力结构的不同态度以及不同的政府职能观念，那么，改革者们必须对此保持高度的谨慎。将英美程序理念移植到中国的尝试就属于这种类型”。(36)中国是一个国家本位的社会，与西方社会的个人本位迥异，需要使用大不相同的概念与评价。

　　其三，这些改革见解基本上是应然性观点，现实的支撑条件相对有限。这些改革见解都是与中国刑事诉讼现实存在差距的见解，特别是当事人主义，当然，其他见解也存在不同程度的差距。一方面，将未来中国的刑事诉讼制度定位为当事人主义制度，不仅将面临我国缺乏英美当事人主义传统的困惑，而且，包括当事人主义诉讼制度所赖以存续的判例法制度、陪审团审理、别具特色的律师行业等也是我国当前的诉讼制度环境所难以达致的。另一方面，即使是主张迈向职权主义制度、混合主义制度，也必须正确对待当前我国的现实支撑条件。首先，在我国当前，民众依然将刑诉的功能定位于犯罪控制，对其人权保障的功能不太接受。其次，当前我国的侦控能力和方式都比较落后，如果一味地强调引入国外先进的权利保障机制，将给刑事案件的侦破和犯罪的有效控制带来非常大的压力，很可能影响到社会的稳定与和谐。再次，宪法规定公、检、法的关系为“相互配合、相互制约”，很难超越宪法，而将刑事诉讼制度改革成“等腰三角形”结构。

　　笔者主张的“应当是什么”既不是逻辑推演，也非价值期待，而是基于对中国现实及未来条件的客观把握基础上的冷静分析与判断，是一种现实主义或条件论的应然观。这种应然观包括以下判断：第一，它是建基于“实际是什么”并受制于现实的诸多复杂因素而形成的。第二，它是在“实际是什么”的基础上，各种应然观点的综合作业、相互博弈的产物。换言之，关于未来的理想图景，无论学者还是实务者、大众，均有一席之地、一家之言，最终成就的图景乃是无数改革、无数念头汇聚而成。第三，“应当是什么”的实践受到人类有限理性的约束，也是长期博弈和试—错的产物，因此，其具体内涵目前尚不能清晰得出，或者说尚处于一种不断发展变化的过程之中。我们或许可以厘清其大致轮廓，也可以大致描述其中长期面貌，却无法高度概括性地把握其中长期整体结构，因为我们不可能为后来者设定目标，限定角色，更遑论历史往往是意外之果。

　　尽管如此，“应当是什么”并非不可把握。“应当是什么”既然会受制约于当下及未来的多种变量因素，那么，有效地利用其积极因素，即可期待达到一个较好的结果。在笔者看来，未来中国刑事诉讼模式的应然类型的塑造必将遵循以下变动与成型轨迹：

　　其一，本土主义。未来中国刑事诉讼模式的应然类型必将建基于本土制度环境与本土制度需求。吉尔兹在关于地方性知识的理论中强调，“法学和民族志，一如航行术、园艺、政治和诗歌，都是具有地方性意义的技艺，因为它们的运作凭靠的乃是地方性知识。”(37)同样的，中国刑事诉讼制度是在中国独特的政治、经济、文化等制度语境中存在并发展起来的。因此，未来诉讼模式的应然类型也必将是本土化的。在此意义上，中国不可能建立与其他国家完全一样的刑事诉讼制度，客观上也找不到这样的样板。我们不可能全盘照搬其他国家的刑事诉讼制度，关于是否借鉴、如何借鉴，应当根据自身的需要，结合自身的问题而决定。在此意义上，域外如何、国际怎样，都不能成为中国刑事诉讼制度改革的根本动力与理想图景。需要指出，这里的本土主义有两重含义。一种是方法论上的，一种是目的论上的。方法论上的本土主义即指：中国构建与运作自己的现代型刑事诉讼制度的路径与方式，有其独特性，而不同于域外语境。这从外来制度对中国制度的影响力上可见一斑。与英美对抗式诉讼的演进性不一，也与大陆法系的部分引进、长期试错矫正不一，中国刑事诉讼改革呈现复杂面相。一方面，中国是一个外来冲击与影响很大的国家，至少在立法上如此。另一方面，实践中的有效举措却又往往是长期试错的结果。这就形成了中国制度建构与改革的独特性——大规模借鉴、修法与长期渐进路径相结合。目的论上的本土主义，则是从民族、国家与社会的未来图景来论述的。中国未来的理想图景或许与发达国家有诸多相似之处，这在一个日益全球化的时代是可以合理预期的。但不同于其他宣称手段不同、目标相同的改革论者，笔者认为：中国的改革不仅手段不同，改革的目标在相当程度上也是独特的。现有的理解过于以西方为模板，即或其以世界化的普适形式出现。事实上，如果摒弃西方中心主义，回顾历史，我们发现：这与中国长期存在的价值取向存在关系，中国未来理想图景具有独特性。中国传统的重社会、重和谐、重合作的因素，过去、现在与将来都不会在理想图景中被摒弃。

　　其二，现实主义。一方面，这意味着中国刑事诉讼模式的应然类型必将受制于现实制度条件与现实制度资源。如前所述，中国是一个半现代且正迈向现代化的转型社会，制度条件和制度资源具有复杂性、贫乏性等中国特色，因此，如果不以现实的制度条件和制度资源为依托、为出发点，所提出的诸多应然改革构想最终也肯定会像1996年刑诉法修改一般，愿景美好而现实苍白！在此意义上，务实而合理的实然类型必将是充分关照现实制度条件和制度资源的制度类型，否则，不仅在改革的进程中阻力会很大，而且，即使是改革表面成功，运行效果却不可能好到哪里。有鉴于此，能然的制度尽管注定不是一个“看上去很美”的建构，而极有可能是乍看之下平淡无奇、细品之后却发现其为确实有效的运行机制。另一方面，这要求未来的刑事诉讼制度改革采用“问题导向”，着力解决现实中的普遍性问题，而不以实现理想价值、达到特定标准作为基准。现实中的问题必须是司法者能够直接感受，为立法者所关注，以及社会大众普遍关心、呼吁解决的问题，而非少数人以某种观点为标准来视之的问题。当然，这不排除随着时间的推移，少数人的意见获得主流认同，从而成为大众关注的焦点。所以，实际所能采用并推进的改革方案只可能是一个“低标主义”，至多是一个“中标主义”的方案，“高标主义”方案殊难行之。

　　其三，合作主义。未来中国刑事诉讼模式必将是各种话语主体和改革主体合力推动的结果。在任何一个领域，应然模式的最终形成都是行动的产物，而非理论的产物。苏力对此指出，“从一定的视角上看，一个社会的形成其实就是在一个确定的社会环境中人们的诸多解说相互冲突、磨合、融合的过程，并进而获得一种关于生活世界的相对确定解说，因此影响了人们的习惯性行为方式，构成‘制度’，形成文化的共同体”。(38)在我国刑事诉讼制度改革场域，任何一种外来的制度经验或者任何一种国内的应然假说都不可能掌控、决定和指明未来中国刑事诉讼制度的发展路径，相反，未来中国刑事诉讼模式只可能是各种改革主体和各种改革方案相互博弈、相互合作和相互妥协的结果。在此意义上，不仅包括权力机构，也包括普通公民，不仅包括立法部门，还包括司法机关，均应当成为刑事司法改革的推动主体、塑造主体。事实上，我们以为制度的型塑是立法者之事，但其的确也受广大参与者尤其司法者的影响。对中国刑事诉讼的改革必须基于中国利益集团的分化与多样的现实，认识到立法与司法中均有不同的利益集团，认识到当下改革中各方参与者的不均衡性：立法以学者与专业人士的主张为甚，而司法的运作往往以权力掌握者的意见为上风，广大普通公民与普通专业人士在改革中发挥作用不够。由此，需要充分考虑各方主张，特别关注长期被忽视的广大普通公民的主张。还需指出的是，各方的利益博弈与合作是我们要学习与把握的。法国二百年刑事诉讼制度改革的实践也表明，权力掌握者的意见或许一时占上风，却会招致抵制和反复。对中国而言，合作主义也许是改革之最佳进路。

　　其四，演进与建构主义。未来中国刑事诉讼模式必将兼容建构理性与演进理性。建构理性长于立法和设计，而疏于抽象和空洞；演进理性长于实践和试错，却疏于放任和散漫。由于我国正处于迈向现代化的转型阶段，因此，兼容建构理性与演进理性是必要的，未来刑事诉讼模式也应当兼容两者。一方面，立法和改革总是要超前一些，因此，应然模式必须以宏观的、前瞻式的建构理性为基础。另一方面，人类的有限理性决定了我们不可能通过理性建构的方式攫取所有制度变革的信息，拟定完善的可操作方案。因此，应然模式也必须以微观的、积薪式的演进理性为基础。在此意义上，未来中国刑事诉讼模式必将是一个不断试错的过程，只能在长期的制度博弈中形成。它不可能是一个一蹴而就的过程，这一过程所需时间至少与当代中国社会的转型时间大致相当，短则20—30年，长则40—50年，甚至需要更长的时间，不可能是一代人所能完成的工程。因此，司法机关的试点、试验工作，如检察机关的录音录像试点、实验均是创造未来中国刑事诉讼模式的重要方式。特别需要指出的是，我们不应避讳改革的“试错”路径。在理性有限、信息有限的前提下，据以把握制度改革的复杂互动因素。在“能力——问题”的巨大缺口前，通过尝试、摸索局部经验，渐渐形成可操作的改革方案。在“试错”的大方向下，有两个原则需要强调。其一是“有限打乱”原则，即对现有机制的冲击与打破，在不整体打破现有刑事诉讼制度、社会秩序与稳定的前提下，出台改革举措，而不能打乱现有司法制度的大格局，要在不影响其各环节的正常运作下，推进改革。其二，稳步试错的原则。所谓稳步，首先是指不停步，要不间断地实施改革；二是走小步，改革步伐原则上不宜过大，以点滴式的改革为主。根据这些原则，我们在渐进与演进的路径上会有卓有成效的发展。

　　其五，创造主义。未来中国刑事诉讼模式必将是体现新中国特色的、“中国创造”。制度是无法事先安排的，而是人们行动的产物。因此，我们任何人手中都没有关于未来的真理。(39)因此，尽管国外各种现代型刑事诉讼制度为我们提供了良好的制度参照，但是，正如新中国其他领域的改革实践一样，我们有着自身的特殊制度条件和改革语境，只能“摸着石头过河”，在借鉴国外制度经验的基础上，进行创造性的转化、吸收与生产！这既表现在对域外法律制度与法律理念的“汉化”上，更表现在进行中国式的“再创造”。

　　可以认为，中国刑事诉讼模式的应然类型必将是一种属于中国自己的、非鹿非马的、自成一体的、“made in China”的特色模式，是一种“本土主义的现代型”刑事诉讼模式；在世界范围内，则是刑事诉讼模式体系的一个“新物种”。

注释: (1)参见徐友军：《比较刑事程序结构》，现代出版社1992年版，第3页以下；[美]约翰•亨利•梅利曼：《大陆法系》，顾培东、禄正平译，法律出版社2004年版，第137页以下。 　　⑵参见李心鉴：《刑事诉讼构造论》，中国政法大学出版社1992年版，第160页，第161页；徐益初：《试析我国刑事诉讼结构的特点及其完善》，《法学评论》1992年第3期；龙宗智：《刑事司法的利益机制与刑事司法模式》，载《相对合理主义》，中国政法大学出版社1999年版，第77页。 　　⑶参见徐静村主编：《刑事诉讼法学》（上），法律出版社1998版，第80页；参见谢佑平：《理想与现实：评修改后〈刑事诉讼法〉》，《现代法学》1996年第2期。 　　⑷参见樊崇义、张中：《论我国刑事司法体制改革与诉讼结构之调整》，《环球法律评论》2006年第5期；樊崇义：《刑事诉讼法再修改理性思考论纲》，《国家检察官学院学报》2007年第5期；汪海燕：《刑事诉讼模式的演进》，中国人民公安大学出版社2004年版，第442页。 　　⑸参见[日]松尾浩也：《日本刑事诉讼法》上卷，丁相顺译，中国人民大学出版社2005年版，第11页。 　　⑹Malcolm M．Feeley and Setsuo Miyazawa，Japanese Adversary System in Context，Palgrave Macmillan，2002，pp．29-41． 　　⑺参见Mireill Delmas-Marty and J．R．Spencer，European Criminal Procedure，Cambridge Uni.，2005，pp．10-13； 　　[法]卡斯东•斯特法尼：《法国刑事诉讼法精义（上）》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第65页。 　　⑻达玛斯卡从权力的组织与司法的目的两个层面来观瞻诉讼制度，具有启迪性。从权力的组织层面，他将诉讼制度区分为科层式理想型与协作式理想型。从司法的目的层面，他将诉讼制度区分为政策实施型与纠纷解决型。参见[美]达玛斯卡：《司法和国家权力的多种面孔》，郑戈译，中国政法大学出版社2004年版，第131页以下。 　　⑼Richard Vogler，A World View of Criminal Justice，Ashgate Publishing Limited，2005，pp．61-126． 　 (10)同上书，第157页。 　 (11)前引⑻，达玛斯卡书，第8页。 (12)前引⑺，Mireill Delmas-Marty和J．R．Spencer书，第18页以下。 　　(13)Jacqueline Hodgson，French Criminal Justice，Hart Publishing，2005，p．28。 　　(14)同上书，第21页以下。 　　(15)参见前引⑼，Richard Vogler书，第277页以下；前引⑺，Mireill Delmas-Marty和J．R．Spencer书，第37页以下。 　　(16)前引⑼，Richard Vogler书，第49页以下。 　　(17)参见[德]克劳思•罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第138页、第622页以下。 　　(18)前引⒀，Jacqueline Hodgson书，第27页。 　　(19)前引⒀，Jacqueline Hodgson书，第1页以下。 　　(20)参见左卫民：《中国刑事案卷制度研究：以证据案卷为对象》，《法学研究》2007年第6期。 　　(21)参见左卫民等：《中国刑事诉讼运行机制实证研究》，法律出版社2007年版，第38页以下。 　　(22)参见左卫民、马静华：《刑事证人出庭率：一种基于实证研究的理论阐释》，《中国法学》2005年第6期。 　　(23)Stephan Landsman，The Adversary System-A Deｓｃｒｉｐｔion and Defense，American Enterprise Institute for Policy Research Washington and London，1983，pp．1-6。 　　(24)参见左卫民：《刑事证人出庭作证程序——实证研究与理论阐析》，《中外法学》2005年第6期。 　　(25)前引⑺，Mireill Delmas-Marty和J．R．Spencer书，第10页以下。 　　(26)关于日本“二战”后刑事诉讼从德国模式向美国模式的变化，参见前引⑸，松尾浩也书，第5页以下。 　　(27)前引⑸，松尾浩也书，第328页以下。 　　(28)参见前引⑼，Richard Vogler书，第22页以下。 　　(29)参见[美]伯尔曼：《法律与革命：西方法律传统的形成（第一卷）》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第245页以下。 　　(30)近年来，刘方权、马静华等对侦查讯问实践之相关研究可资佐证。参见刘方权：《认真对待讯问——基于实证的考察》，《中国刑事法杂志》2007年第5期；马静华、彭美：《非法审讯：一个实证角度的分析——以S省为主要样板的分析》，《福建公安高等专科学校学报》2006年第4期。 　　(31)参见陈瑞华：《中国刑事司法的三个传统》，《社会科学战线》2007年第4期。 　　(32)参见秦绪才：《我国刑事诉讼结构的类型属性和运作中存在的问题及其完善》，《河北法学》2000年第3期；袁海勇：《线形结构基础上之双三角结构：对我国刑事诉讼结构之再认识》，《西南政法大学学报》2002年第4期，等等。 　　(33)参见左卫民、万毅：《我国刑事诉讼制度改革若干基本理论问题研究》，《中国法学》2003年第4期。 　　(34)柯良栋：《谈谈修改刑事诉讼法必须高度重视的几个问题》，《法学家》2007年第4期。 　　(35)参见前引⑼，Richard Vogler书，第177页以下。 　　(36)前引⑻，达玛斯卡书，引言部分，第2页。 　　(37)参见[美]克利福德•吉尔兹：《地方性知识：事实与法律的比较透视》，邓正来译，载梁治平编：《法律的文化解释》，北京三联书店1998年版，第73页。 　　(38)参见苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社2004年版，第11页。 　　(39)参见苏力：《法律与文学：以中国传统戏剧为材料》，北京三联书店2006年版，第113页。

出处:《法学研究》2009年第2期

       左卫民