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五、引入谦抑比例原则，规制追诉权力行使　

       作为一种严重的社会失范行为，犯罪不仅侵害了个人的权利，而且也是对国家试图建立和维护的统治秩序——自法律出现之后则表现为法秩序——的破坏，因此，国家将由犯罪行为所引起的社会冲突纳入其权力干预和评价的范畴，并通过刑罚权的创制来实现对犯罪行为的追究和惩罚。“刑罚之权利，唯有国家方得行使之”，[12]国家权力不仅强制性地介入到原本为私人之间的冲突解决中来并最终形成一种常规机制，而且还垄断了该种权力的行使，“由国家权力而非冲突主体来解决社会冲突，这是诉讼的本质特征所在。诉讼制度在其后几千年的发展，只是诉讼技能的逐步完善，而没有改变这一特征”。[13]然而，虽然在对刑事犯罪的追惩中，人们放弃了自力救济的权利，并将其全部让渡给国家，从而使刑事诉讼过程中从案件事实真相的查明直至最终处罚结果的作出以及执行的整个过程中都流动着国家权力的身影，但这并不意味着法秩序因为国家权力的介入就能够顺利得以重建。事实上，刑事诉讼中的国家权力是一把双刃剑：一方面它以权力的强制性和资源的无限性形成与犯罪作斗争的强大力量，保护社会秩序和公众利益；但另一方面，可能因权力行使的过度和扩张而使权力发生异化，对公民利益和社会秩序本身造成危害。随着社会的法治化与民主化进程的发展，人们对国家权力负面作用的警惕之心会越来越强烈，有效规制国家追诉权力的行使便成为现代刑事诉讼制度科学构建的重要内容。

　 在刑事诉讼中引入谦抑原则和比例原则，对于规制国家追诉权力的正当行使具有重要意义。这两个原则均是公法上的重要概念，表达了基本类似的法律理念，其根本作用就在于规制公权力行使的手段与方法，引导国家机关妥善、审慎地行使公权力。要求公权力的行使，特别是限制公民个人权利行为的采取，除必须是达到公益目的的手段外，还要选择对公民权利造成损害或限制最小的手段，而且这种造成损害的手段要与目的达成后所获得的利益处于均衡的状态。具体而言，是指“在符合宪法的前提下，先考察手段的有效性，再选择对公民权益侵害最小的手段来实现同样可以达到目的的目标。最后还必须进行利益上的总体斟酌。考察此手段实现的目标价值是否过分高于因实现此目标所适用的手段对公民的人身财产等基本权利的损害价值”。[14]这两个原则引入到刑事诉讼中可以作宏观与微观两种理解。宏观上的谦抑原则和比例原则表明了对刑事诉讼中国家权力运行方式的基本立场，要求合理确定国家权力行使的界限和尺度，要求在诉讼中国家权力的行使总体上应当是克制内敛的，而不是放纵桀骜的；应当是温和谦恭的，而不是残暴跋扈的。微观上的谦抑原则可理解为必要性原则，是指刑事诉讼中对公民实施限制或剥夺其基本权利的强制行为，应当在用尽其他非剥夺公民权利的措施仍不能达致目标之后才宜采取；微观上的比例原则又称为适度性或相称性原则，是指刑事诉讼中公权力的行使在具备目的性和必要性的基础上仍要考虑是否会给相对人造成过度的侵害或过度的负担。例如，在判断对犯罪嫌疑人、被告人是否需要采取强制措施以及决定采取何种强制措施时，就要遵循谦抑和比例原则。

　 在我国刑事诉讼中贯彻谦抑原则和比例原则，将会对制度的构建和程序的设置产生以下影响：首先，应当确立一事不再理、一罪不二罚原则，不允许对业经生效判决确定有罪或宣告无罪者就同一行为再予追诉与惩罚。这一原则鲜明地体现了国家刑罚权的有限性和自我控制的意图，即国家对同一被告人的同一犯罪事实只应拥有一个刑事追诉权，只有一次追诉机会，无论结果如何，该追诉权都告耗尽，此后，不得就同一被告人的同一犯罪事实再次追诉和惩罚。据此，应当检讨我国现行的刑事再审制度，对提起不利于被追诉人的再审事由应作出严格限制。其次，应当区分任意侦查与强制侦查，实行强制侦查法定原则。任意侦查是指侦查行为的采取以相对人自愿为前提，不对相对人的正常生活和基本权益强制性地造成损害。强制侦查则指为了收集或保全犯罪证据、查获犯罪嫌疑人而通过强制方法对相对人进行的侦查，如人身羁押、住宅搜查、财产扣押等。为了防止国家侦查权的扩张使用而对人权造成侵害，各国宪法和法律普遍要求侦查行为应当尽可能不用或少用强制手段，而强制侦查仅在例外情况下根据法定程序并经司法审查批准方得进行。这正是对国家权力行使的谦抑性方面的要求。再次，在采取强制性侦查行为或强制措施时，要进行必要性与适度性方面的考量，将强制性侦查或强制措施控制在必要的限度内，切实纠正有罪必捕、以捕代侦等滥用强制措施的现象。