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三、法律上保护侦讯时被嫌疑人自主权利的防护性措施

      上述意义上的被嫌疑人自主决定的自由，在警察侦讯的严厉气氛中(21) 需要一种特别的保护。必要的法律上的防护性措施（Vorkehrungen），德国现行法上已做了部分规定，我想在下面作一概述。

    （一）被嫌疑人的沉默权 被嫌疑人供述或者沉默的自由，应该说在法律上得到了明确地承认。虽然，《德国刑事诉讼法》在第136条第1款第2项规定，任何讯问开始之前，都要告知被嫌疑人，“根据法律”他有供述罪行和对于事实保持沉默的权利；这种告知所援引的这个“法律”，如果看不到已经提到的公民权利国际公约，根据其第14条第3款第g项，不得强制被嫌疑人做出对自己不利的供述或者强制其做出认罪的坦白，无论如何作为成文法（lex ｓｃｒｉｐｔa），这个“法律”是根本不存在的。另外，这个国际法规范根本没有充分明确“任何人没有背叛（／出卖）自己的义务（nemo tenetur seipsum prodere）”原则的适用范围，因为，根据德国的理解，这个原则也可以延伸到非言词的、积极的有助于证明自己罪责的场合，比如，延伸到提供笔迹或者呼气以供鉴定和检验的场合。(22) 此外，这种仅仅强调禁止自证其罪的外在强制的规定，还可能留下削弱被嫌疑人选择自由的这样的可能性：把他的沉默评价为他的罪责的证据。——近来，英国法重新对这种可能性做了规定(23)，而德国联邦最高法院的实务见解以令人满意的明确性排除了这种把沉默评价为有罪证据的可能性。(24) 对于被嫌疑人主动合作的间接但极其有效的压力也可以通过这种方式予以施加，（提醒他）有罪认定后量定刑罚幅度的时候，要考虑他对于此的决定——要么是“顽固”沉默，刑罚加重；要么是“悔悟”坦白，刑罚减轻（即：沉默从严，坦白从宽）。然而，根据最近的实务见解，前者（沉默从严）是不允许的(25)，但是，允许的是保证由于被嫌疑人的供述而减轻其刑罚的实践。(26) 尽管如此，如下这么两点确实会被忽视：第一，策略性的、恰好是着眼于期待的刑罚减轻而做出的供述不是悔悟和自省（Reue und Einsicht）的标志并因此也不是给以较轻的刑罚量定的理由(27)；第二，着眼于未来刑罚折扣的绵软诱饵和——根据一般的观点禁止的——加重刑罚的强硬鞭子一样损害到被嫌疑人的自主性。(28) 因此，无论是从刑事程序的方向还是从量刑法的视角，被认定有罪的人以前的这种（坦白、沉默或者断然否认的）诉讼态度，在决定刑罚幅度的时候要完全排除在考虑之外，还是应该持之以恒的原则。

     （二）被嫌疑人权利的告知 对于被嫌疑人就自己的供述行为（的选择）的自由决定来说，不可放弃的前提是他对于权利状况（规定）的充分而全面的信息。(29) 根据德国法，告知被嫌疑人所被指控的行为和可能适用的处罚，告知他有沉默的权利和在讯问开始之前咨询律师的权利，都明确地做了规定，即，警察的讯问和检察官或者法官的讯问都同样适用这样的规定（《德国刑事诉讼法》第136条第1款，第163a条第3，第4款，第243条第4款第1项）。但是，问题是应该在什么时点（zu welchem Zeitpunkt）告诉被嫌疑人法律上所规定的这些信息。对这个问题，法律作了明白无误地规定：“在第一次讯问开始时”（《德国刑事诉讼法》第136条第1款第1项）要告诉被嫌疑人他的权利。但是，从警察的实践看来，这个规则常常被这种方式给规避了：在“正式”的讯问之前先进行一个“了解情况的问话”(30) ，在进行这个“了解情况的问话”的时候，可能就已经谈到了参与实施犯罪的要点，而这个时候并不见得就告知了被嫌疑人的沉默权。(31) 实务见解只是在一定限度内接受了这种实践，尤其是以这种方式：对于什么时候把一个人看做是“被嫌疑人（Beschuldigter）”（并以此看作权利告知规定意义上的讯问的对象）这个问题，实务见解赋予了讯问人自由裁量的空间。(32) 这个漏洞应该将来通过一个包含如此内容的明确法律规定予以堵塞：在进行任何问话之前，只要客观上存在对被讯问人刑法上不利的陈述的危险的，都要告知被讯问人其沉默权。(33)

    （三）陈述自主性的保障 如果说所保护的必须是防止任何形式的不正当影响方式（unlautere Einflussnahme）对被嫌疑人陈述自由的影响，那么，这种影响，无论它是以物理的有形力的方式对当事人施加的，还是以法律上没有规定的以不利益地胁迫、诈欺或者以不允许的允诺的诱惑巧妙伪装的形式施加的，实质上都是不正当的（参阅《德国刑事诉讼法》第136a条）。与此相关的是在日本的实践中明显还没有排除的这种强制：把被嫌疑人长时间滞留于审讯室，审讯人员交替轮换持续反复地对被嫌疑人尝试进行讯问。而且，在这种变相扩大而加重的被嫌疑人临场义务（Anwesenheitspflicht）中就已经存在对于只是形式上存在的、但事实上确实被削弱的决定自由的物理性有形侵害。(34) 如果警察或法官对讯问被嫌疑人的程序功能有一个正确的理解的话，那么，就根本不需要通过专门的法律规定来禁止不正当的讯问方法。因为使被嫌疑人就针对他的犯罪指控对簿公堂，不是别的，而是对他应该享有的受审权（rechtliches Gehr）的保障(35)；受审权的行使不需要任何第三者的强制或者通过实施心理上的突击来实现，这是不言而喻的。其实，德国刑事诉讼法也认同对被嫌疑人讯问的这种理解，这不仅可以通过对立法资料的分析得到证明(36)，而且也清楚地表现在法律本身的规定中：《德国刑事诉讼法》第163a条第1款规定了在侦查终结之前检察机关对被嫌疑人讯问的义务；这个义务只能在宪法要求的背景下予以解释：要保障被国家采取措施的公民享有请求法律公正审判的权利（《德国基本法》第103条第1款）。(37) 而且，《德国刑事诉讼法》第136条第2款更为清楚地明确了讯问的目的：“讯问应该给被嫌疑人提供消除针对他的嫌疑根据并提出对自己有利的相关案件事实的机会”。也就是说，讯问是被嫌疑人的一种权利，决不可以是一种违背他的意志而要其承受的酷刑与拷问。在这一点上，纳粹时代终结之后不久(38)，以最美好的意图制定的、明文排除特定的“禁止的讯问方法”的《德国刑事诉讼法》第136a条，从被嫌疑人方面看来，在诉讼制度上就是不必要而多余的(39)，而且甚至是误导的，这个规定确实突现出来的是这样的错误结论：这个规定没有提到的影响陈述（自由）的方法则可能是允许的。但是，被嫌疑人是否想以及想以什么样的方式就针对他所提起的指控表明看法，实际上必须仅仅交由被嫌疑人的意愿（Belieben）来决定。允许的、甚至在特定情况下要求的只是，如实告知被嫌疑人其陈述行为实际上可能导致的后果(40)，比如要给他指出，“逃跑危险”这样的拘押理由的持续时间在什么程度上取决于他的答辩。如果被嫌疑人已经决定沉默，那么，这就必须予以尊重，促使他表态的进一步尝试就是不允许的。(41) 诸如借助“刑事侦查上的欺诈手段”（kriminalistischer List）(42) 或者通过坚持不懈地说服努力施加影响，这种并没有逾越《刑事诉讼法》第136a条的影响方式是允许的，这样的观点的出发点基本上是《刑事诉讼法》颁布以来越来越过时的看法：审问者（Inquisit）有权随时使用旨在获得如实回答的职权调查；只是特定的太过激烈的强制手段，如今同样是受到禁止的。这种看法与《基本法》的法治国公民角色的理解是不一致的。

     （四）被嫌疑人权利的行使和辩护人的帮助 另外，如果被嫌疑人事实上不能行使他的权利，那么，被嫌疑人自主性在法律上的详尽保障，就没有多大价值。恰恰是当对被嫌疑人的讯问被理解为对于程序的运作施加影响的机会，被理解为反驳行为嫌疑的权利的时候，普通的被嫌疑人薄弱的社会适应能力和意思沟通能力就成了问题的关键之关键：他可能能够理解告知的沉默权；但是，对于被嫌疑人来说，对警察是陈述还是沉默的决定，在辩护策略上有什么不同的意义和效果，通常还是不大清楚。他更不可能实质性地行使《刑事诉讼法》第136条第1款第3项所保障的权利（Mglichkeit）：提出收集对自己有利证据的申请或者只是有效率地提供对自己有利的相关案件事实。除非被嫌疑人例外地是法律人，被嫌疑人无论如何都需要专业咨询。因此，实质性的自主参与刑事程序的关键是及时并无限制地获得辩护人的帮助（zugang zu einem Veneidiger）。(43) 虽然，在德国法中这种权利得到了明确地保障：根据《刑事诉讼法》第137条第1款第1项，被嫌疑人“在程序的任何阶段（in jeder Lage des Verfahrens）”都可以获得辩护人提供的帮助，而且对于被羁押的被嫌疑人来说，与辩护人进行书面和口头的意见交流，不受监控（《刑事诉讼法》第148条第1款）。但是，大部分被嫌疑人很少使用这种慷慨的规定，因为只有那些能够支付得起辩护人服务报酬的人，才能享受到这个规则的好处。谁如果——像大多数被嫌疑人一样——不能支付辩护费用，那么，就会被告知，法庭审判长可以为他指定一个所谓的义务辩护人（Pflichtverteidiger）；然而，根据《刑事诉讼法》第140条，只是当针对被嫌疑人提出的是一个相当严重的指控(44) 或者当自我辩护的权利在很大程度上受到了事实局限时(45)，才会出现指定义务辩护人这种情况。此外，尽管法律本身认为辩护人的协助参与是必要的，但是，通常情况下被嫌疑人在侦查程序期间并没有辩护人，因为只是在提起公诉后才可以指定辩护人（《刑事诉讼法》第141条第1款）(46)。而且，即便是被嫌疑人在通常决定诉讼的刑事程序的第一个阶段已经与辩护人取得了联系，根据相关条文的规定，这个辩护人只允许在由法官或者检察官进行讯问的情况下在场（《刑事诉讼法》第163a条第3款，第168c条第1款）；像已经提到的，对于警察对被嫌疑人进行的讯问来说，压倒性的多数观点由这个相关规定得出了相反的结论（Umkehrschlu）：对被嫌疑人的讯问可以在排除辩护人的情况下进行。(47) 也就是说，总体看来，在辩护人实际参与侦查程序方面，特别是在进行讯问的时候，德国法还明显存在着很大的缺陷。

     （五）对自主性的侵害及证据使用禁止 最后，我想着重讨论的是这个问题：对于旨在保护被嫌疑人自主性的规定的违反，应该以什么样的方式予以反应。无论如何，根据德国法的实践，只是在身体受到虐待的情况下，才考虑使侵害自主权者对其行为负责的刑法的或者行政法上的制裁。(48) 因此，讨论主要是围绕通过如下这种方式使得侵害被嫌疑人的自主权来取得证明方法对警察不具有吸引力的可能性：把通过侵害自主权所获得的证明方法在刑事程序的评价中予以排除（如果警察知道通过侵害被嫌疑人自主权获得的证明方法对于定罪没有用，他们就不会使用这种被禁止的取证方法——译者）。在这里，我不可能就刑事诉讼中证据使用禁止的一般疑难问题进行探讨(49)；因此，我想仅仅局限于实务中突出的、不法获得的供述的可使用性问题。从法庭赖以做出判决的事实基础中排除这种供述，之所以就成了特别重大的问题，是因为这样做使得法庭常常要宣判被告人无罪，尽管被告人自己承认了自己的罪责，或许甚至详细具体地陈述了犯罪的经过和细节。因此，一些法律制度做出了限制：这种迫于情况做出的供述是不可信的或者是——实质上是一样的——“不自愿”做出的并因此不具有可信力（berzeugungskraft）的，只有这样的供述要宣布为是不可使用的。(50) 这样，只有当这个供述是可信的，受限制的证据使用禁止也把这种不法获得的供述看做是证明方法，不会损害到实体真实原则的优先地位。但是，这也同时意味着，对被嫌疑人自主决定自由的侵害，如果不超过刑讯的界限，就不会有什么实际后果。鉴于国家刑事追诉机关的权力过重并且鉴于其重大的利益在于：把被嫌疑人的意志转向他们所希望的方向，这就会是一种恰恰侵犯到被讯问人自主领域的状态。在现实主义地观察的时候，无论如何，可以期待的是，警察认真地对待和履行他们对于被嫌疑人的义务，如果他们考虑到，要不然他们的努力是徒劳的，因为被嫌疑人的供述不能被法庭采用。(51) 这种考虑说明，证据使用禁止要规范所有这样的情况：在这种情况中，针对保护被讯问人自主性的规则（Regeln）没有受到重视，也就是说，比如没有告知被嫌疑人所要求的信息以及他要求与辩护人取得联系的请求遭到禁止。(52) 另外，证据使用禁止所期待的预防效果表明，也要排除这样的证明方法：间接地通过违反自主保护规定所获得的证明方法，也就是要把从美国法而来的众所周知的“毒树之果”的证据规则(53) 适用于被嫌疑人于己不利的陈述。(54) 但是，联邦最高法院最近多次表明了反对证据使用禁止扩大化的立场。(55)