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刑事讯问程序中被嫌疑人自主权的保护4

四、结束语：

      供述对于程序结果的意义 尽管包含上面所列举的有利于被嫌疑人的保护机制的理想诉讼制度，只能减轻刑事程序施加于被嫌疑人做出认罪供述的心理压力，但是，并不能完全消除这种压力。因此，值得关注的看来只能是这样的观点：降低供述对于刑事程序结果的意义并以此来减轻被嫌疑人的供述压力。这个观点可以具体为这样的规则：如果供述的内容没有得到供述之外的其他证明方法的确认的话，这个供述就不得作为有罪判决的根据。(56)不过，实务上的重大进步不应寄希望于这种规定：如果被嫌疑人陈述的细枝末节（marginale Teile）通过“补强证据”（corroboration）的补充证明方法（zustzliche Beweismittel）都得到了充分确认，那么，就根本不可能出现证据法上的规定阻却对于供认不讳的被告人做出有罪判决的情况。 但是，可以考虑的根本的解决方法或许是，根本不允许供述作为证明方法。那么，有罪判决只能建立在这样的证据之上：它是在被嫌疑人陈述的基础上发现的并且这些证据能证明他有罪。而只有当使用同意程序（“有罪答辩”guilty plea）解决没有争议的案件的时候，（前面所说的把供述作为发现证据线索的）这样的证据法，在实务上才可能是切实可行的。禁止供述直接用作证据，可能只能（很有意义地）限于被告人在主审程序中否认自己罪行的案件。(57) 通过这种方式把侦查程序的重点从对作为“证据之王（regina probationum）”的供述的追求转移到通过侦查机关全面查明案件事实，具有十分重大的意义。

注释: ① 对于被告人当今程序地位的基础性论述，参阅Rogall,in：《刑事诉讼法体系性评注》（Systematischer Kommentar zur StPO），第133条前言性评论，边码59以下；简明的概述参阅Eser，《联邦德国刑事诉讼中被告人的法律地位》(Die Rechtsstellung des Beschuldigten im Strafproze der Bundesrepublik Deutschland),in: Eser/Kaier主编，《德国—匈牙利刑法和犯罪学研讨会文集》（Deutsch-ungarisches Kolloquium über Strafrecht und kriminologie），1990年版，第147页以下；对于自我认罪自由的论述，请参阅Nothhelfer：《免予强制自我指控的自由》(Die Freiheit von Selbstbezichtigungszwang)，1989年版，第9页以下；Ranslek，《警察讯问程序中的被嫌疑人的权利》（Die Rechte des Beschuldigten in der Pollzeivernehmung），1990年版，第47页以下。 ② 《联邦宪法法院判决汇编》第45卷，第187，228页；第56卷，第37，41页以下；Pfeiffer, in: Karlsruher Kommentar zur StPO und zum GVG, 1993年第3版，导论边码86；Khler，《诉讼法的关系和侦查的干预》(Prozerechtsverhltnis und Ermittlungseingriffe), ZStW 107(1995)，第10，24页以下，第30—33页。 ③ 参阅Haberstroh，《无罪推定和法律后果的确定》(Unschuldsvermutung und Rechtsfolgenausspruch)，NStZ1984年，第289，290页；Frister，《罪责原则，嫌疑刑罚禁止和无罪推定》（Schuldprinzip, Verbot der Verdachtsstrafe und Unschuldsvermutung），1988年版，第92页以下；Rudolphi,in：《刑事诉讼法体系性评注》（Systematischer Kommentar zur StPO），第94条边码9。参阅《联邦刑事案件汇编》第14卷，第358，364页（“因此，由于其犯罪行为被起诉的被告人并不因为出于对他的嫌疑而丧失其人的尊严”）。 ④ 参阅Müller-Dietz，《刑事诉讼中被嫌疑人的地位》(Die Stellung des Beschuldigten im Strafproze),ZStW93(1981)，第1177，1216页以下；Schlüchter，《刑事程序》(Das Strafverfahren)，1983年第2版边码86；Rogall,in：《刑事诉讼法体系性评注》（Systematischer Kommentar zur StPO），第133条前评注边码122，129；Jerouschek，《超然于善恶之外》(Jenseits von Gut und Bse),ZStW 102(1990)，第793，795—798页；Roxin，《刑事程序法》（Strafverfahrensrecht），1995年第24版，第175页以下；对这个理论的细致入微的批判参阅Prittwitz，《刑事诉讼中的共同被嫌疑人》（Der Mitbeschuldigte im Strafproze），1984年版，第200页以下。 ⑤ 关于供述对于证据调查的意义参阅Dencker，《论刑法和刑事诉讼法中的供述》(Zum Gestndnis im Strafund Strafprozerecht),ZStW 102(1990)，第51，67页以下；Jerouschek（注4）；Eisenberg，《刑事诉讼法中的证据法》（Beweisrecht der StPO），1996年第2版，边码726—738。 ⑥ 这一点参阅 Rieβ, in: Lwe/ Rosenberg, StPO, 1988年第24版，第163a条边码95等处；Kleinknecht/ Meyer- Go βner, StPO, 1995年第42版，第163条边码16。批判性的观点，参阅Nelles，《侦查程序中辩护对于证据收集的影响》(Der Einflu der Verteidigung auf Beweiserhebungen im Ermittlungsverfahren),StV 1986年，第74，75页；Achenbach, in: Alternativ-Kommentar zur StPO，第2卷，1992年版，第163a条边码32； Grünwald，《刑事诉讼制度中的证据法》（Das Beweisrecht der Strafprozordnung），1993年版，第80页以下；Eisenberg《刑事诉讼法中的证据法》（Beweisrecht der StPO），1996年第2版，边码516以下。 ⑦ 实证法上这确立在《欧洲人权公约》第6条第3款第c项以及《刑事诉讼法》第137条中。宪法法院的实务见解把获得辩护人的帮助的权利看做是法治国程序的必要要素；参阅《联邦宪法法院判决汇编》第39卷，156，163页；第63卷，第380，390页以下；第66卷，第313，318页以下。 ⑧ 参阅Ransiek，《警察讯问程序中的被嫌疑人的权利》（Die Rechte des Beschuldigten in der Polizeivernehmung），1990年版，第72页。 ⑨ 众所周知，英美的刑事程序在这一点上是不同的，在英美程序中，被嫌疑人通过正式的认罪（“有罪答辩”）可以避免法庭对案件的进一步详细调查。 ⑩ 要考虑的大致是这样的可能性：强制侦查程序中的证人和鉴定人做出陈述（《刑事诉讼法》第161a条），搜查身体和住所（《刑事诉讼法》第102，103条），扣押可能的证据资料（《刑事诉讼法》第94条），监视举动和言论并对其谈话进行录音（《刑事诉讼法》第100a，100c：条）以及检查被嫌疑人或者第三者的身体（《刑事诉讼法》第81a，81c条）。 (11) 主要是施加的待审羁押有这样的效果（《刑事诉讼法》第112条）。 (12) 关于这种程序目的，参阅Weigend，《犯罪被害人和刑事程序》（Deliktsopfer und Strafverfahren），1989年版，第184页以下；Ranft，《刑事诉讼法》（Strafprozerecht），t995年第2版，边码2；Pfeiffer, in: Karlsruher Kommentar zur StPO und zum GVG，1993年第3版，导论边码7；侦查基本原则的宪法基础，参阅《联邦宪法法院判决汇编》第57卷第250，275页。 (13) 在这个意义上详细的论述参阅Ransiek，《警察讯问程序中的被嫌疑人的权利》（Die Rechte des Beschuldigten in der Polizeivernehmung），1990年版，第78—85页；也请参阅Kühne, in: Alternativ-Kommentar zur StPO，第2卷，1992年版，第136a条边码3（在《刑事诉讼法》第136a条规定的是作为禁止特定讯问方法的道理之一的“事实认定的安全性／确实性”）。 (14) 这种经验在巫婆诉讼中表现得特别明显；对此参阅Jerouschek，《巫婆及其诉讼》（Hexen und ihre Proze），1992年版。 (15) 联邦宪法法院的实务见解把“刑事司法的效率”的术语看做是与个体基本权利保护相反的限制性修正措施，这样的观点原则上是有问题的；“刑事司法的效率”的具体内涵可以参阅《联邦宪法法院判决汇编》第29卷，第183，194页；第33卷，第367，383页；第80卷，第367，375页；总体上持赞同观点的是Wolter, in：《刑事诉讼法体系性评注》（Systematiseher Kommentar zur StPO），第151条前评注边码27以下，54；对此正确的批判，参阅Hassemer，《“刑事司法的良好运转”——一个更新的法概念？》(“Die Funktionstüchtigkeit”der Strafrechtspflege),StV 1982年，第275页。 (16) 参阅《联邦宪法法院判决汇编》第56卷第37、42页以下；Stüraer, Strafrechtliche Selbstbelastung und verfahrensfrmige Wahrheitsermittlung，NJW 1981年，第1757页以下；Dingeldey，《刑事诉讼中的陈述自由原则》(Das Prinzip der Aussagefreiheit im Strafproze),JA 1984年，第407，409页；Rogall,in：《刑事诉讼法体系性评注》（Systematischer Kommentar zur StPO），第133条前评注边码132；Gollwitzer, in: Lwe/Rosenberg, StPO, 1988年第24版，Art.6 MRK边码249等处；Grünwald，《刑事诉讼制度中的证据法》（Das Beweisrecht der Strafprozordnung），1993年版，第59页。 (17) 通过1973年11月15日的法律（该年度法律公报第2卷第1533页）规定的。 (18) 这一点可以参阅Weigend，《自愿性是替代性冲突解决规则的运作前提吗》(Freiwilligkeit als Funktionsvoraussetzung alternativer Konfliktregelung?,in: Jung(Hrsg.)，《刑事司法的替代和当事人个体权利的保障》（Alternativen zur Strafjustiz und die Garantie individualler Rechte des Betroffenen），1989年版，第149，151页以下。 (19) 根据通说观点，被嫌疑人对犯罪事实的很小部分的承认，导致对他的总体陈述行为也可以做不利于他的评价；参阅《联邦刑事案件汇编》第20卷，第298页（不过，《联邦刑事案件汇编》第32卷，第140页作了限制）；Gollwitzer, in: Lwe/ Rosenberg，第261条边码78；Kleinknecht/ Meyer- Goβner, StPO，1995年第42版，第261条边码17等处；Schlüchter, in：《刑事诉讼法体系性评注》（Systematischer Kommentar zur StPO），第261条边码39；Roxin，《刑事程序法》（Strafverfahrensrecht），1995年第24版，第95页；其他的观点，参阅Rogall，《作为针对自己的证明方式的被嫌疑人》（Der Beschuldigte als Beweismittel gegen sich selbst），1977年版，第250页以下；Kühl，《被告人沉默和亲属证人拒绝调查的自由证据评估》(Freie Beweiswürdigung des Schweigens des Angeklagten und der Untersuchungsverweigerung eines angehrigen Zeugen),JuS 1986年，第115，119页以下；也可参阅Richter，《陈述—沉默—部分沉默》(Reden- Schweigen- Teilschweigen)，StV 1994年，第687，690页以下。这里，即便是对于边缘事实做出陈述的决定，也可能对于被嫌疑人产生深远的后果。 (20) 根据德国法，警察可以在相对宽泛的前提（“临近危险Gefahr im Verzug”）下对被嫌疑人进行暂时逮捕，而且不需要法官的审查决定就可以把被嫌疑人留置到逮捕后的第二天结束之时（《刑事诉讼法》第127条第2款，第128条）。根据实务见解，如果确实有可能马上把被嫌疑人交付法官的，那么，警察就会在交付之前极力用尽这个临时逮捕的期间对犯罪嫌疑进行侦查（询问被嫌疑人并搜集相关证据）。 (21) 关于警察的讯问策略，参阅Wulf,《基于实证调查的警察讯问被嫌疑人的刑事诉讼问题和刑事策略问题》（Strafprozessuale und kriminaltaktische Fragen der polizeilichen Beschuldigtenvernehmung auf der Grundlage empirischer Untersuchungen），1984年版；Kube, in: Alternativ-Kommentar zur StPO，第2卷，1992年版，第133条前评注边码13—26；也可参阅Bender/ Nack的概述，《法庭上的事实认定》（Tatsachenfeststellung vor Gericht），第2卷，1995年版，边码712—724。 (22) 参阅《联邦刑事案件汇编》第34卷，第39，46页；Wassermann, in: AK StPO, Bd. 1 1988年，第81条边码6; Rogall, in：《刑事诉讼法体系性评注》（Systematischer Kommentar zur StPO），第133条前评注边码141—146; Pelchen, in: Karlsruher Kommentar zur StPO und zum GVG，1993年第3版，第93条边码3；Roxin，《刑事程序法》（Strafverfahrensrecht），1995年第24版，第246页。不过，根据《刑事诉讼法》第81a条，为了能够进行身体搜查，强制被嫌疑人被动合作，是允许的；Kleinknecht/ Meyer-Goβiner, StPO， 1995年第42版，导论边码80；参阅Kühne，《刑事诉讼理论》（Strafprozelehre），1993年第4版，边码237；Beulke，《刑事诉讼法》（Strafprozerecht），1996年第2版，边码127；相当广泛的解释参阅《联邦宪法法院判决汇编》，第47卷第239页（为了便于目击证人进行对质／对照比较，强制改变被嫌疑人发型是允许的）；也可参阅KG(Kammergericht)NJW 1979年，第1668页。 (23) 参阅1994年的《刑事司法和公共秩序法案》（Criminal Justice and Public Order Act）第34—39条，尤其是第35条。也可参阅Dennnis，《1994年的刑事司法和公共秩序法案》（The Criminal Justice and Public Or der Act 1994），《刑法评论》（Criminal Law Review），1995年，第4，9页以下；Pattenden，《来自沉默的推论》（Inferences from Silence），《刑法评论》（Criminal Law Review），1995年，第602页。 (24) 参阅《联邦刑事案件汇编》第25卷，第365，368页；第32卷，第140，144页；第34卷，第324，326页。根据这些实务见解，就是单纯的没有实施犯罪行为的这种主张，不可以看做是可以使用的“部分沉默”，参见前文脚注中相关论述和文献。 (25) BGH JR 1980年，第335页；StV 1981年，第276页；NStZ 1987年，第171页；StV 1991年，第11，13页。总结性的或者进一步的研究参阅Schfer，《量刑实务》（Praxis der Strafzumessung），1995年第2版，边码291以下。 (26) 参阅《联邦刑事案件汇编》第1卷，第105页；BGH StV 1991年，第106、108页；Schmidt-Hieber，《刑事诉讼的“比较”》(Der strafprozessuale“Vergleich”),StV 1986年，第355，356页；Schfer，《量刑实务》（Praxis der Strafzumessung），1995年第2版，边码296；持保守（／谨慎）观点的是Dencker，《论刑法和刑事诉讼法中的供述》(Zum Gestndnis im Straf- und Strafprozerecht),ZStW 102(1990)，第58—61页；Stree，in: Schnke/ Schrder, StGB，1997年第25版，第46条边码41a；Grünwald，《刑事诉讼制度中的证据法》（Das Beweisrecht der Strafprozordnung），1993年版，第67页以下。 (27) 确切的是Grünwald的观点，参阅《刑事诉讼中的人权》(Menschenrechte im Strafproze),StV，1987年，第453，454页；Dencker，《论刑法和刑事诉讼法中的供述》(Zum Gestndnis im Straf-und Strafprozerecht),ZStW 102(1990)，第57页；Schünemann，《德国58届法律人大会鉴定报告B》(Gutachten B zum 58. Deutschen Juristentag), in: Verhandlungen des 58. Deutschen Juristentages，第1卷，1990年，第B110—114页。 (28) 这一点参阅Weigend，《协商的公正》(Abgesprochene Gereehtigkeit),JZ，1990年，第776，778页以下。 (29) 对此参阅Ransiek，《警察讯问程序中的被嫌疑人的权利》（Die Rechte des Beschuldigten in der Polizeivernehmung），1990年版，第56—58页。另外，英美法把充分告知被嫌疑人自己享有的诉讼权利看作核心问题；对此参阅Miranda v. Arizona, 384 U.S.436(1966)。美国的规定，请参阅1984年的《警察和刑事证据法案》（Police and Criminal Evidence Act），英国的规定，请参阅《实务法典》（Code of Practice）C第10条。 (30) 比如，被嫌疑人还没有确定之前，警察对事发现场目击人员的询问或者对相关人员的走访。——译者 (31) 对这一点参阅ter Veen，《了解情况的问话的容许性》(Die Zulssigkeit der informatorischen Befragung),StV 1983年，第293页；Wulf，《基于实证调查的警察讯问被嫌疑人的刑事诉讼问题和刑事策略问题》（Strafprozessuale und kriminahaktische Fragen der polizeilichen Beschuldigtenvernehmung auf der Grundlage empirischer Untersuchungen），1984年版，第194页以下；Geppert，《刑事程序中“了解情况的问话”的必要性和法律界限》（Notwendigkeit und rechtliche Grenzen der informatorischen Befragung im Strafverfahren），《Oehler祝贺文集》（Festschrift für Oehler），1985年版，第323页；Beulke，《被嫌疑人的讯问—从诉讼科学角度的若干评论》(Die Vernehmung des Beschuldigten-Einige Anmerkungen aus der Sicht der Prozerechtswissenschaft),StV 1990年，第180，181页以下；Degener，《刑事诉讼法》第136a条和被嫌疑人的陈述自由］GA 1992年，第443，445页以下；Bender/Nack的概述，《法庭上的事实认定》（Tatsachenfeststellung vor Gericht），第2卷，1995年版，边码659—661（事前的谈话和接触性谈话没有明显的区别）。 (32) 参阅《联邦刑事案件汇编》第10卷，第8页；第37卷，第48页；第38卷，第214，227页以下；BGH NStZ1983年，第86页；对此的批判，参阅Gundlach, in: Alternativ-Kommentar zur StPO，第2卷，1992年版，第136条边码4。 (33) 参阅Rogall, in：《刑事诉讼法体系性评注》（Systematischer Kommentar zur StPO），第133条前评注边码15以下，边码31—35；Gundlach, in: Alternativ-Kommentar zur StPO，第2卷，1992年版，第136条边码5以下；类似的是在《联邦刑事案件汇编》第29卷，第230，232页的观点。 (34) 如果为了影响当事人的供述行为而使用诉讼法本身所允许的措施（逮捕，羁押），那么就存在《刑事诉讼法》第136a条第1款第2项意义上所禁止的强制；参阅《联邦刑事案件汇编》第34卷，第362页；Rogall,in：《刑事诉讼法体系性评注》（Systematischer Kommentar zur StPO），第136a条边码70；Gundlach, in: Alternativ-Kommentar zur StPO，第2卷，1992年版，第136a条边码46；Boujong, in: Karlsruher Kommentar zur StPO und zam GVG，1993年第3版，第136a条边码30；Eisenberg，《刑事诉讼法中的证据法》（Beweisrecht der StPO），1996年第2版，边码691。这种情况完全可能在持续不断地针对羁押中的被嫌疑人的讯问中，就像在德国的实践中所出现的一样（参阅Bender/Nack的概述，《法庭上的事实认定》（Tatsachenfeststellung vor Gericht），第2卷，1995年版，边码715）存在。极端的情况是使被嫌疑人疲劳或者折磨被嫌疑人这样的被禁止的方法。 (35) 持相同观点的是Grünwald,《刑事诉讼制度中的证据法》（Das Beweisrecht der Strafprozordnung），1993年版，第58页以下；Dencker，《论刑事程序中证据获得的秘密性、坦诚性和骗取》（ber Heimlichkeit,Offenheit und Tschung bei der Beweisgewinnung im Strafverfahren），《刑事辩护人（SW）》1994年，第667，675页；也可参阅Boujong, in: Karlsruher Kommentar zur StPO und zum GVG，1993年第3版，第136条边码1；Hanack, in: Lwe/Rosenberg, StPO，1988年第24版，第136条边码35，不过他们认为，对被嫌疑人的讯问，也是“查明事实的手段”。 (36) 对这一点的详细论述，参阅Degener，《刑事诉讼法》第136a条和被嫌疑人的陈述自由》GA 1992年，第456—462页。 (37) 持相同观点的是Rieβ, in: Lwe/Rosenberg, StPO, 1988年第24版，第163a条边码1；Achenbach, in: Alternativ-Kommentar zur StPO，第2卷，1992年版，第163a条边码3；Wache, in: Karlsruher Kommentar zur StPO und zum GVG，1993年第3版，第163a条边码1。作为对辩解权的保障，讯问被嫌疑人的特征还表现在：要告知被嫌疑人他因为什么行为而受到指控（《刑事诉讼法》第136条第1款第2项）；由此，在法律上就排除这样的讯问策略：为了促使被嫌疑人做出对自己不利的供述信息，而让当事人事先并不清楚自己因何而遭受嫌疑。《刑事诉讼法》第136条第1款第1项关于告知的范围，参阅Gundlach, in: Alternativ-Kommentar zUr StPO，第2卷，1992年版，第136条边码14以下。 (38) 1950年9月12日的法统一法引入了这个规定（该年度法律公报第1卷，第455页）；关于立法理由参阅Hanack, in: Lwe/Rosenberg,StPO，1988年第24版，第136a条边码2；Rogall, in：《刑事诉讼法体系性评注》（Systematischer Kommentar zur StPO），第136a条边码1以下。Eb. Schmidt把《刑事诉讼法》第136a条看做是“诉讼上的基本规范”，参阅其所著《刑事诉讼法的理论评注》（Lehrkommentar zur StPO），第1卷，1964年第2版，边码100。 (39) 也可参阅Degener，《刑事诉讼法）第136a条和被嫌疑人的陈述自由》GA 1992年，第462－464页；Grünwald，《刑事诉讼制度中的证据法》（Das Beweisrecht der Strafprozordnung），1993年版，第69页。 (40) Rogall, in：《刑事诉讼法体系性评注》（Systematischer Kommentar zur StPO），第136条边码34；Müller,in: KMP Kommentar Zur StPO，第136a条边码14；Kleinknecht/Meyer- Goβner,StPO，1995年第42版，第136条边码8；Boujong, in: Karlsruher Kommentar zur StPO uad zum GVG，1993年第3版，第136条边码12。 (41) 正确地论述参阅Ransiek，《警察讯问程序中的被嫌疑人的权利》（Die Rechte des Beschuldigten in der Polizeivernehmung），1990年版，第57页；Eisenberg，《刑事诉讼法中的证据法》（Beweisrecht der StPO）， 1996年第2版，边码565。相应的美国法，参阅判例Miranda v. Ariyona, 384U. S. 436(1966); Rhode Island v. Innis 446 U.S.291(1980)。 (42) 参阅Boujong, in: Karlsruher Kommentar zur StPO und zum GVG，1993年第3版，第136a条边码19；Kleinknecht/Meyer-Goβner,StPO，1995年第42版，第136a条边码15；Roxin，《刑事程序法》（Strafverfahrensrecht），1995年第24版，第182页以下；保守的是Puppe的观点，《讯问被嫌疑人的欺诈手段》(List im Verhr des Beschuldigten), GA 1978年，第289，304页；Hanack, in: Lwe/Rosenberg, StPO，1988年第24版，第136a条边码33；Kühne, in: Alternativ-Kommentar zur StPO，第2卷，1992年版，第136a条边码41；对于欺诈的全面禁止，但是只是在意志自由确定的事实上的损害的情况下的证据禁止，参阅Rogall, in：《刑事诉讼法体系性评注》（Systematischer Kommentar zur StPO），第136a条边码45—53。实务见解把在讯问时的“诡计／花招”行为在很大程度上看作禁止的欺诈；参阅《联邦刑事案件汇编》第35卷，第328页；第37卷，第48页。 (43) 对此详细的论述，参阅Beulke，《刑事程序中的辩护人》（Der Verteidiger im Strafverfahren），1980年版，第35页以下；也可参阅Roxin，《刑事程序法》（Strafverfahrensrecht），1995年第24版，第113页以下，他从刑事程序理念和现实的偏差阐明了辩护的必要性。 (44) 当被嫌疑人受到了重罪的指控（《刑事诉讼法》第140条第1款第2项），当第一审主审程序是在州高等法院进行的（《刑事诉讼法》第140条第1款第1项）或者当辩护人的参与看来是“由于行为的严重程度或者由于事实关系或者法律关系的复杂性”所要求的（《刑事诉讼法》第140条第2款第1项），那么，辩护人的参与就是强制性的要求。这些前提在实践中虽然常常得到肯定，但并不完全总是得到肯定，当被嫌疑人受到科处可执行的自由刑的威胁的时候；这一点参阅Laufhütte, in: Karlsruher Kommentar zur StPO und zum GVG，1993年第3版，第140条边码21。 (45) 被嫌疑人在侦查程序期间被待审拘留3个月或者更长时间（《刑事诉讼法》第140条第1款第5项；也可参阅《刑事诉讼法》第117条第4款）的，他可能出现了精神病（《刑事诉讼法》第140条第1款第6，7项）或者他“显然没有能力进行自我辩护”的（《刑事诉讼法》第140条第2款第1项），就属于这种情况。 (46) 实践中，侦查程序期间，辩护人的指定只能根据检察院的申请；参阅Laufhütte, in: Karlsruher Kommentar zur StPO und zum GVG，1993年第3版，第141条边码6；Kleinknecht/Meyer- Goβner,StPO，1995年第42版，第141条边码5。 (47) 参阅Rieβ,in: Lwe/Rosenberg, StPO, 1988年第24版，第163a条边码95等处；Kleinknecht/Meyer-Goβner, StPO，1995年第42版，第163条边码16。批判性的观点，参阅Nelles，《侦查程序中辩护对于证据收集的影响》（Der Einflu der Verteidigung auf Beweiserhebungen im Ermittlungsverfahren），StV 1986年，第74，75页；Achenbach, in: Alternativ- Kommentar zur StPO，第2卷，1992年版，第163a条边码32；Grünwald，《刑事诉讼制度中的证据法》（Das Beweisrecht der Strafprozardnung），1993年版，第80页以下；Eisenberg《刑事诉讼法中的证据法》（Beweisrecht der StPO），1996年第2版，边码516以下。 (48) 规定以刑罚来处罚使用《刑事诉讼法》第136a条所禁止使用的讯问方法的强制陈述的特别犯罪构成要件（Aussageerpressung《刑法典》第343条：被任命参与如下程序的公务人员，对他人进行虐待、使用暴力、暴力威胁或者精神折磨，以逼迫其在程序中为一定陈述或者解释，或者不为一定陈述或者解释的，处1年以上10年以下自由刑：1，刑事诉讼程序，行政机关的行政程序；2，罚款程序或者3，惩戒程序或者名誉或者职业法官诉讼程序——译者）还几乎不曾使用过——1992年只有一个人根据这个规定被判有罪；对此参阅联邦统计局编辑的《司法》，系列3：《刑事追诉》，1992年，1995年，第30页。 (49) 对于研讨状况的概述，参阅Hoffmann，《刑事诉讼中的证据禁止》(Beweisverbote im Strafproze), JuS 1992年，第587页；Fezer，《证据评价禁止的基本问题》（Grundfragen der Beweisverwertungsverbote），1995年版；同一作者，《刑事诉讼法》（Strafprozerecht），1995年第2版，第214—225页。 (50) 比如，奥地利法就是这样规定的，《奥地利刑事诉讼法》第202条虽然禁止使用承诺、欺骗和强制手段，但是违反这个规定，——除过刑讯的情况——并不导致所获得的供述具有不可评价性这样的后果；参阅Platzgummer，《奥地利刑事程序法概要》（Grundzüge des sterreichischen Strafverfahrens），1992年第4版，第88页以下。类似地还有英国法的规定，只有通过“压迫手段（oppression）”获得的或者根本不可信的供述，不能认作证据（参阅1994年警察和刑事证据法案第76条第2款）；参阅May，《刑事证据》（Criminal Evidence），1995年第3版，第217—223页。《日本刑事诉讼法》第319条第1款也有供述证据评价禁止范围的规定。 (51) 但是，在这种情况下，警察的侦查行为和法庭的判决之间的心理“桥梁”存在的前提是：警察必须（a）知道诉讼的结局，尤其是不予使用的证明方法的命运并且（b）必须重视被嫌疑人的有罪判决。这两点对于具体的案件可能是没有什么疑问的，但是，一贯的证据排除的实践对于警察行为的长期影响，比如警察内部的培训和职务上的监督，恐怕不是没有疑问的。因此，在德国关于证据评价禁止的讨论中，行政制裁的思想并不起重要作用；对此参阅Rogall，《诉讼的证据禁止理论的当前现状和发展趋势》(Gegenwrtiger Stand und Entwicklungstendenzen derLehre von den prozessualen Beweisverboten), ZStW 91(1979)，第1、14—16页；Beulke，《刑事诉讼法》（Strafprozerecht），1996年第2版，边码454；Schroeder，《刑事诉讼法》（Strafprozerecht），1997年第2版，边码123。在证据评价禁止方面，关于德国和美国不同的“理解”参阅Herrmann，《证据评价禁止的任务和界限》（Aufgaben und Grenzen der Beweisverwertungsverbote）一文，in：《Jescheck祝贺文集》（Festschrift für Jescheck），1985年版，第1291，1302页以下；Blau，《刑事诉讼中作为查明案件义务的法治国界限的证据禁止》(Beweisverbote als rechtsstaatliche Begrenzung der Aufklrungspflicht im Strafproze), in: Jura，1993年，第513，514—516页。 (52) 在这个意义上的实务见解参阅BGHSt 38，214（警察没有告知被嫌疑人沉默权的情况下的证据评价禁止）；38，372（与辩护人联系受到限制的情况下的证据评价禁止）。 (53) 关于美国判例的当前现状，参阅LaFave/Israel，《刑事程序》(Criminal Procedure),Bd.I，1984年版，第734—778页。 (54) 原则上持相同观点的是Grünwald，《刑事诉讼制度中的证据法》（Das Beweisrecht der Strafprozordnung），1993年版，第158—160页；Fezer，《刑事诉讼法》，1995年第2版，第223页以下；Roxin，《刑事程序法》（Strafverfahrensrecht），1995年第24版，第173页以下；关于具体的检讨，参阅Rogall,in：《刑事诉讼法体系性评注》（Systematiseher Kommentar zur StPO），第136a条，边码94以下。 (55) 参阅《联邦刑事案件汇编》，第32卷第68页；第34卷第362页；第35卷第32页。 (56) 参阅《日本刑事诉讼法》第319条第2款。 (57) 完全禁止警察对于拘押的被嫌疑人的讯问，也可参阅上口裕（Kamiguchi）教授的建议。见Kamiguchi，《在日本被羁押的被嫌疑人警察讯问的容许性》（Zulssigkeit der polizeilichen Vernehmung des inhaftienen Beschuldigten in Japan），ZStW 96(1984)，第240、256页以下。

出处:《刑事法评论》2008年第22卷

        托马斯·魏根特