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侦查阶段律师辩护制度立法的三大疑难问题管见1

关键词: 侦查阶段/会见交流权/调查取证权/在场权

      内容提要: 在修改《刑事诉讼法》时，应当确认律师与在押犯罪嫌疑人之间会见交流的一般权利，同时对此进行适当的限制。在纠问式侦查构造难以得到根本改变的条件下，暂时不宜规定律师在侦查阶段自行调查取证的权利，但应当规定律师有权查阅侦讯笔录、诉讼文书和鉴定意见，有权申请鉴定、补充鉴定或重新鉴定，有权申请保全证据。除法律规定的少数案件中可以授权律师于侦讯时在场以外，也不宜把侦讯时在场作为辩护律师在侦查阶段的一种“权利”予以确认。

       中外刑事司法经验证明，侦查阶段既是犯罪嫌疑人的合法权益最容易受到侵犯的阶段，也是犯罪嫌疑人最需要律师帮助的阶段。我国1996年《刑事诉讼法》虽然允许律师在侦查阶段为犯罪嫌疑人提供法律帮助，但出于对侦查需要的优先考虑以及对律师职业群体的不信任等多种原因，《刑事诉讼法》第96条又对侦查阶段的律师介入进行了严格的限制。在司法实践中，侦查机关对律师介入侦查程序比较普遍地带有“敌视”情绪，已经进入侦查程序的律师在依法为犯罪嫌疑人提供法律帮助时，也往往受到侦查机关的种种限制或者刁难，有的甚至被违法拘捕或定罪判刑。①因而各地律师普遍抱怨：刑事辩护有几“难”（如会见难、申请取保候审难、阅卷难、调查取证难等），最难莫过于侦查阶段；律师代理有风险，最大的风险源于侦查机关。针对这一局面，学术界和律师界对侦查机关的一些做法提出了严厉的批评，并且一致要求进一步完善侦查阶段律师辩护制度的有关立法。如果说，下一次修改《刑事诉讼法》的重点之一是律师辩护制度，那么侦查阶段的律师辩护问题将是“重中之重”。 完善侦查阶段律师辩护制度的立法，涉及侦查权力的重新配置、犯罪嫌疑人和辩护律师权利的扩大、司法权力的适度介入、证据规则的修改等诸多方面的问题，其核心在于寻求侦查需要与辩护权保障之间的合理平衡。限于篇幅，本文仅从扩大辩护律师权利的角度，就侦查阶段律师与犯罪嫌疑人的会见交流权、调查取证权以及侦查讯问时的在场权三个疑难问题，结合2008年6月1日起实施的新《律师法》的有关规定，略陈管见。

      一、会见交流权疑难问题与解决

     侦查阶段律师的会见交流权，是指辩护律师与在押犯罪嫌疑人之间通过会见、通信等方式进行交流的权利。它既是犯罪嫌疑人的一种基本权利，也是律师展开辩护工作的基础性权利，因而不仅在法治国家得到普遍承认，而且已经被国际刑事司法则所确认。

     《公民权利和政治权利国际公约》第14条第3款规定：“对判定对他提出的任何刑事指控时，人人完全平等地享受以下的最低限度的保证：……（乙）有相当的时间和便利准备他的辩护，并与他自己选择的律师联络……”联合国人权事务委员会指出：“足够”的时间取决于个案的具体情况；“便利”必须包括获取被告人准备其案件所需要的文件和其他证据，同时有机会聘请辩护律师并与其交流。②我国已经加入的《儿童权利公约》第40条第2款也规定，所有被指称或者指控触犯刑法的儿童至少应得到下列保证：迅速直接地被告知其被控罪名，适当时应通过其父母或法定监护人告知，并获得准备和提出辩护所需的法律或其他适当协助。为了落实国际公约的这些要求，联合国在一系列规范性文件中都对律师与犯罪嫌疑人的会见交流权作出了明确规定，如1988年12月9日联合国大会批准的《保护所有遭受任何形式拘留或监禁的人的原则》第15条规定：“被拘捕人或者被监禁人与外界的联络，特别是与其家属或律师的联络，不应当被拒绝数日以上。”第18条规定：(1)被拘捕人或者被监禁人应当有权与其法律顾问进行联络和磋商。(2)被拘捕人或者被监禁人应当被准许有充分的时间和便利与其法律顾问进行磋商。(3)被拘捕人或者被监禁人在不被拖延、不受检查和完全保密的条件下接受法律顾问的会见以及与其进行磋商和联络的权利，不得被中止或者限制，但在法律或合法条例特别规定的例外情况下，司法当局或者其他当局基于维护安全和良好秩序认为确有必要时，不在此限。(4)被拘捕人或者被监禁人与其法律顾问的会谈，可以在执法官员的视线以内但听力范围以外进行。(5)本原则所述被拘捕人或者被监禁人与其法律顾问之间的联络不得被用作不利于被拘捕人或者被监禁人的证据，除非这种联络与继续进行的或者图谋进行的犯罪有关。1990年9月7日第八届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过的《关于律师作用的基本原则》也规定，各国政府还应确保被逮捕或拘留的所有的人，不论是否受到刑事指控，均应迅速得到机会与一名律师联系，不管在何种情况下至迟不得超过自逮捕或拘留之时起48小时；遭逮捕、拘留、监禁的所有的人应有充分机会、时间和便利条件，毫不迟延地，在不被窃听、不经检查和完全保密的情况下接受律师来访和与律师联系协商。这种协商可在执法人员能看得见但听不见的范围内进行。

      以上规定表明，国际刑事司法准则对犯罪嫌疑人与其辩护律师之间的会见交流权提出了三项基本要求：(1)有权会见交流是原则，限制会见交流是例外。(2)第一次会见交流的时间最迟不得晚于拘捕后的48小时。(3)会见交流的情况对外完全保密，执法人员最多可以监视，但不得监听。 对照这些要求，不难发现，我国《刑事诉讼法》第96条的规定至少有两个问题：其一，关于涉及国家秘密的案件，犯罪嫌疑人聘请律师以及受聘律师会见在押犯罪嫌疑人“应当经过侦查机关批准”的规定，仅仅考虑了侦查机关侦查涉密案件的特殊需要，而对犯罪嫌疑人的律师帮助权却未予适当兼顾，以至于实践中涉密案件的犯罪嫌疑人基本上“无权”聘请律师，更谈不上与律师之间进行会见交流；其二，“律师会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场”的规定，导致在押犯罪嫌疑人与律师之间的正常会见交流受到不适当干扰，属于对会见交流权的不合理限制。

     针对上述问题，新《律师法》参照国际准则的要求做出了积极的回应。其第33条规定：“犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，受委托的律师凭律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函，有权会见犯罪嫌疑人、被告人并了解有关案件情况。律师会见犯罪嫌疑人、被告人，不被监听。”根据这一规定，受聘律师会见在押犯罪嫌疑人，只要凭“三证”（律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函）即可，无需经过侦查机关批准；而且律师会见犯罪嫌疑人时，侦查机关不得以任何方式（包括派人在场、使用监听设备等）进行监听。显然，这一规定是对《刑事诉讼法》“批准”及“在场”制度的突破，它意味着律师在侦查阶段会见在押犯罪嫌疑人不再受侦查机关的任何限制，也不受时间、次数的限制。这对于保障律师在侦查阶段及时与在押犯罪嫌疑人进行会见交流，保护犯罪嫌疑人的合法权益，无疑具有深远的意义。

     然而，对律师与在押犯罪嫌疑人之间的会见交流权是否就不能进行任何限制？换言之，新《律师法》第33条的规定是否“过犹不及”？学术界和实务界尚有不同意见。律师界普遍支持新《律师法》第33条的规定，反对就律师会见在押犯罪嫌疑人进行限制；③而侦查实务部门则认为，考虑到我国社会转型时期的治安形势，在涉及国家秘密的案件或者“涉黑”案件中，律师会见在押犯罪嫌疑人还是经过侦查机关批准更为稳妥，学术界也有人倾向于侦查实务部门的意见。④ 笔者认为，在修改《刑事诉讼法》时，对律师与在押犯罪嫌疑人会见交流权的规定，必须尊重有关国际准则的要求，充分考虑我国现阶段以及今后一段时期侦查特殊案件的特殊需要，并且认真借鉴西方法治国家的相关经验。从国际准则的相关要求来看，保障会见交流的权利是一条基本原则，但这一原则并不禁止对特殊案件中的会见交流权进行一定程度的限制。从我国现阶段的犯罪情势、侦查条件以及侦查模式来看，如果允许律师在所有案件中随时凭“三证”会见在押犯罪嫌疑人，一些重大疑难案件的侦查必然难以突破，而且可能引发律师与侦查人员之间的尖锐冲突，尤其是在侦查阶段的初期。即使在法治国家，对于侦查阶段的律师会见也不是完全没有限制的。例如，2004年10月修改后的《法国刑事诉讼法》第63-4条在保障被拘留人与律师会见交流权利的前提下，又对这一权利进行了多种限制：(1)在24小时的拘留期间内，被拘留人只能会见律师1次，时间不超过30分钟。(2)在法律明文列举的有组织犯罪案件中，被拘留人在被拘留48小时以后才能会见律师。(3)在法律明文列举的毒品走私或恐怖犯罪案件中，被拘留人在被拘留72小时以后才能会见律师。《日本刑事诉讼法》第39条规定：“身体受到拘束的被告人或者被疑人，可以在没有见证人的情况下，与辩护人或者受可以选任辩护人的人委托而将要成为辩护人的人（不是律师的人，以已有第31条第2款的许可时为限）会见，或者授受文书或物品。关于前款的会见或者授受，为防止被告人或者被疑人逃亡、隐灭罪证或者授受于戒护有妨碍的物品，可以以法令（包括法院规则。以下同）规定必要的措施。检察官、检察事务官或者司法警察职员（指司法警察员及司法巡查。以下同）为实施侦查而有必要时，以提起公诉以前为限，对第1款的会见或者授受，可以指定日时、场所及时间。但这项指定，不得不适当地限制被疑人进行准备防御的权利。”显而易见，第1款规定的是会见交流的一般“权利”，第2款规定的是基于安全需要的限制，第3款规定的是基于侦查需要的限制。但与此同时，对限制的根据、方式、主体、内容及限度等，均有明确要求，以防止权利原则与限制性例外之间的关系发生颠倒。

     鉴于上述原因，笔者认为，新《律师法》第33条关于会见交流权的规定的基本精神是可取的，但是这一规定显得过于理想化，难以得到落实；同时对律师与在押犯罪嫌疑人之间的通信权又缺乏规定，因而需要在修改《刑事诉讼法》时继续加以完善。根据我国现有的法律解释以及侦查取证的实际需要，参酌国际刑事司法准则的相关要求和法治国家的经验，建议在修改《刑事诉讼法》时对犯罪嫌疑人与辩护律师之间的会见交流权作出如下规定。

     1.除本条另有规定的以外，接受犯罪嫌疑人或者其近亲属委托的辩护律师，在犯罪嫌疑人被第一次讯问以后，凭律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函，有权同在押犯罪嫌疑人会见、交流。

     2.在下列犯罪案件中，辩护律师同被拘留的犯罪嫌疑人之间的会见不得超过两次：(1)组织、领导、参加黑社会性质组织罪。(2)组织、领导、参加恐怖活动组织罪。(3)二人以上实施的重大走私犯罪、毒品犯罪和贪污贿赂犯罪。(4)跨国、跨境实施的严重犯罪。自犯罪嫌疑人被逮捕之日起，辩护律师有权随时会见犯罪嫌疑人。

     3.在涉及国家秘密的犯罪案件中，辩护律师会见在押犯罪嫌疑人，应当经过侦查机关批准。但在侦查终结以前，辩护律师有权会见在押犯罪嫌疑人至少两次。

    4.辩护律师会见犯罪嫌疑人时不受监听，但侦查机关认为必要时可以采取适当的安全保障措施。 5.辩护律师有权同在押犯罪嫌疑人通信，但在第2款和第3款规定的犯罪案件中，经县级以上侦查机关负责人批准，可以对辩护律师与在押犯罪嫌疑人之间的通信进行检查。

     以上规定第1款确认了所有犯罪案件中辩护律师同在押犯罪嫌疑人会见交流的一般权利，这是基本原则；第2款吸收了现有法律解释中相关规定的精神，⑤对部分重大复杂案件的犯罪嫌疑人在拘留期间与辩护律师之间的会见交流权做了限制；第3款在尊重现有规定的基础上，明确了涉密案件中犯罪嫌疑人与辩护律师之间在侦查阶段至少有两次会见交流的权利，辩护律师会见在押犯罪嫌疑人时，除必要的“三证”以外，还必须提供侦查机关批准会见的书面依据，侦查机关可以根据案件的具体情况限制会见的日期、时间和次数，但至少必须批准会见两次，不得完全禁止会见；第4款吸收了新《律师法》第33条的规定，同时考虑到国际刑事司法准则所允许的必要监视措施；第5款明确了辩护律师与在押犯罪嫌疑人之间的通信权，但为了保证对重大复杂案件的侦查工作顺利进行，又允许经过批准程序对通信进行检查。综合分析上述5款的规定，总的来说对侦查阶段辩护律师会见交流权的保障比现行《刑事诉讼法》的规定更为充分，比新《律师法》的相关规定更加明确、具体，同时也在最大程度上体现了对现实条件的尊重，既有利于犯罪嫌疑人及其辩护律师依法准备辩护，也有利于侦查机关依法有效地侦查重大复杂案件。 此外，为了保障会见交流权的有效落实，《刑事诉讼法》还应当强化侦查机关的告知义务，同时确立相应的证据排除规则，如规定凡是案卷材料中没有合法有效的书面证据证明侦查机关已经依法履行了告知义务的，或者侦查机关违法阻止辩护律师依法会见在押犯罪嫌疑人的，犯罪嫌疑人在会见辩护律师之前向侦查机关所作的陈述一律不得作为控方的证据使用。