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侦查阶段律师辩护制度立法的三大疑难问题管见3

三、侦查讯问时的律师在场权的问题及其解决

      在讨论侦查讯问程序的完善时，学术界普遍主张确认辩护律师的在场权，以便增加讯问过程的透明性，借助于律师的力量防止刑讯逼供和其他违法讯问行为，同时也可以防止犯罪嫌疑人事后翻供。至于辩护律师在场权的适用范围，则有三种不同意见：一种意见主张辩护律师有权在所有刑事案件的侦查讯问过程中在场，不受案件类型的限制；(11)第二种意见主张只有在法律规定“应当指定辩护律师的案件”中，辩护律师才有权于侦讯时在场；(12)第三种意见则认为，辩护律师的在场权适用于三种不同的案件：(1)依法应当指定辩护律师的案件。(2)犯罪嫌疑人在接受讯问时已经聘请了辩护律师的案件。(3)符合法律规定“可以指定”且已经指定了辩护律师的案件。(13)不难看出，第一种意见范围最大，第二种意见范围最小，第三种意见范围居中。中国政法大学诉讼法学研究中心“刑事审前程序改革实证研究”课题组自2002年起在北京、甘肃、河南等地进行了侦查讯问时律师在场的试验，最终研究报告主张：“对于职务犯罪、普通刑事案件中可能判处10年以上有期徒刑或者死刑的，(14)在讯问阶段应当实行律师在场制度。”对于其他案件，“并不是不实行讯问时律师在场制度，而是应当根据案情的需要和司法利益的需要而定”，例如，“组织、领导、参加黑社会性质组织罪，组织、领导、参加恐怖活动组织罪或者走私犯罪、毒品犯罪、贪污贿赂犯罪等重大复杂的两人以上的共同犯罪案件，也应当允许律师在场。”(15)这种意见所主张的案件范围与上述第三种意见比较接近。

     与学术界立场针锋相对的是，侦查实务部门的研究人员反对建立侦查讯问时的律师在场制度，他们认为，口供在我国刑事诉讼中仍然占有重要地位，侦查讯问时律师在场不利于犯罪嫌疑人如实供述犯罪事实，不利于实现控制犯罪与人权保障的平衡，即使在发达国家也没有被普遍规定；确立律师在场制度不仅会严重影响侦查效率，而且还会引发公众对社会公正正义的质疑；至于律师在场的正面作用，可以通过实行侦查讯问全程录音录像制度、改革刑讯逼供案件的举证责任制度、完善非法证据排除规则等途径来实现。(16)笔者认为，从防止刑讯逼供等非法侦讯的角度来看，赋予律师在侦讯时的在场权，应当是一种比较有效的措施，而且目前的国际趋势也是越来越多的国家确认了律师的在场权，特别是具有大陆法系传统的意大利以及曾经对我国刑事诉讼制度产生过重要影响的俄罗斯，都在最近的《刑事诉讼法典》中确认了律师于警察侦讯时的在场权。(17)德国2004年由执政党的议会党团提交的“刑事诉讼程序改革讨论草案”也建议，在警察讯问犯罪嫌疑人时，应当维持辩护人“参与的机会”；(18)传统上对犯罪嫌疑人的律师帮助权比较重视的英美法系国家，也逐步加强了律师在场权的保障。(19)但是，基于以下几点理由，笔者主张，我国法律应当规定在审查起诉阶段检察人员讯问犯罪嫌疑人时，犯罪嫌疑人的律师有权在场；至于侦查阶段的律师帮助，关键在于落实犯罪嫌疑人与律师之间的会见交流权，保证犯罪嫌疑人能够尽快地在侦查人员不在场的情况下会见自己的律师或者“值班律师”；至于律师于侦讯时在场的“权利”，以暂不确认为宜。

      第一，现有的国际刑事司法准则只要求保障犯罪嫌疑人有足够的便利和条件获得律师的法律帮助，没有明确规定律师有权在侦讯时到场，而且法国、日本等相当一批法治水平远远高于我国的国家都还没有确认这一权利。我国立法没有必要超越国际准则的要求，也不可能落实现实条件所无法保障的“权利”。

      第二，我国目前的律师人数严重不足，参与刑事诉讼的律师更是非常之少，即使确认律师于侦讯时的在场权，能够受益的犯罪嫌疑人也非常有限。而且从防止刑讯逼供的需要来说，与其确认律师于侦讯时的在场权，不如规定重大案件的侦讯过程由中立的技术人员进行同步录音、录像，因为同步录音、录像可以公平地适用于法律所明文规定的全部重大案件，可以比律师在场更有利于在必要时再现侦讯的内容和场景，从而也更有利于检察院或法院审查判断口供的可采性与可信性。

     第三，侦讯过程并不是人才招聘市场上的“面谈”，而是侦查人员与犯罪嫌疑人之间的一个斗智斗勇的过程，不可能要求侦查人员每一句问话都那么“和风细雨”。鉴于我国目前及今后相当长一段时间内口供对于侦查破案乃至定案仍然具有举足轻重的地位，而侦查机关收集实物证据的能力相对有限，加之其他多种复杂因素，如果把律师在场作为犯罪嫌疑人或者辩护律师的一项“权利”确认下来，很可能会对侦讯过程造成不应有的消极影响。

      当然，不把侦讯时律师在场确立为一项“权利”，并不意味着完全禁止律师在侦讯时在场。从我国的实际情况出发，并考虑到外国人在我国犯罪有逐步增多的趋势，可以规定在以下三种情形下，侦查机关“应当允许”律师于侦讯时在场：(1)对未成年的犯罪嫌疑人进行侦讯时。(2)犯罪嫌疑人在被采取强制措施时已经有律师，并且通知其律师到场不影响及时讯问的。(3)犯罪嫌疑人坚持要求有律师在场陪同，否则不愿意接受讯问的。另外，侦查机关认为有律师在场，有利于犯罪嫌疑人如实陈述的，经犯罪嫌疑人同意，也“可以允许”律师于侦讯时到场。在场律师对侦讯活动如无异议，应当在讯问笔录上、录音带或录像带的封条处签名，但是，除对侦查人员使用刑讯逼供等直接侵犯犯罪嫌疑人人身健康的违法方法可以当场加以制止以外，不得妨碍侦讯的正常进行；如对违法侦讯有异议，应当在侦讯结束时提出，并且在侦讯笔录中记明。在场律师不适当地干涉侦讯活动时，侦查人员经县级以上侦查机关负责人批准，有权要求律师离开讯问现场。

注释: ①参见陈卫东主编：《刑事诉讼法实施问题调研报告》，中国方正出版社2001年版，第220～246页；田文昌、陈瑞华主编：《中华人民共和国刑事诉讼法再修改律师建议稿与论证》，法律出版社2007年版，第5页。 ②See General Comments of the Human Rights Committee of the International Convention of Civil and Political Rights, General Comment 13, p.9. ③同前注①，田文昌、陈瑞华主编书，第66～67页。 ④参见王丽丽、孟澍菲：《新律师法：叫好之后还有隐忧》，《检察日报》2008年1月21日。 ⑤参见最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部和全国人大常委会法制工作委员会《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》（1998年1月19日）第11、12条的规定。 ⑥参见樊崇义主编：《刑事诉讼法修改专题研究报告》，中国人民公安大学出版社2004年版，第199～202页；徐静村主编：《中国刑事诉讼法（第二修正案）学者拟制稿及立法理由》，法律出版社2005年版，第32～33页；陈卫东主编：《模范刑事诉讼法典》，中国人民大学出版社2005年版，第160～161页。 ⑦同前注①，田文昌、陈瑞华主编书，第236～244页。 ⑧参见陈光中主编：《中华人民共和国刑事诉讼法再修改专家建议稿与论证》，中国法制出版社2006年版，第309～310页。 ⑨即使如此，在英国的侦查阶段，辩护律师也基本上只能依赖警察提供的信息。See Mireille Delmas-Marty and J.R.Spencer eds., European Criminal Procedure, Cambridge University Press, 2002, p.169. ⑩［德］魏根特：《德国刑事诉讼程序的改革：趋势和冲突领域》，载陈光中主编：《21世纪域外刑事诉讼立法最新发展》，中国政法大学出版社2004年版，第242页；更详细的阐述，参见［德］魏根特：《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲、温小洁译，中国政法大学出版社2004年版，第152～155页。 (11)同前注⑥，陈卫东主编书，第350～352页；宋英辉主编：《刑事诉讼法修改问题研究》，中国人民公安大学出版社2007年版，第296页。 (12)同前注⑧，陈光中主编书，第478页。 (13)同前注⑥，徐静村主编书，第159～160页。 (14)从上下文的意思看，此处似乎遗漏了“或者无期徒刑”几个字，疑为笔误。 (15)樊崇义主编：《刑事审前程序改革实证研究》，中国人民公安大学出版社2006年版，第183页。 (16)参见朱孝清：《侦查讯问时律师在场之我见》，载陈光中、汪建成、张卫平主编：《诉讼法理论与实践：司法理念与三大诉讼法修改》，北京大学出版社2006年版，第280～285页。 (17)参见意大利《刑事诉讼法典》第63条和第350条、俄罗斯《刑事诉讼法典》第53条和第75条。 (18)同前注⑩，魏根特文。 (19)英国学者埃德·凯普教授指出：“由于拘捕讯问在本质上具有强制性，咨询律师权必须扩展至讯问时有律师在场的权利，必须赋予律师为防止警方的胁迫或不正当行为的干预权或者为犯罪嫌疑人提供咨询和支持的权利。”参见［英］麦高伟、杰弗里·威尔逊主编：《英国刑事司法程序》，姚永吉等译，法律出版社2003年版，第101页。

出处:《法学》2008年7期

      孙长永