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论量刑程序的独立性6

 六、被害人对量刑过程的参与

      中国刑事诉讼制度由于坚持定罪与量刑一体化的程序模式，不可避免地陷入一种权利保障的悖论之中——如果过于强调被害人的权利保障问题，势必削弱对被告人的权利保护；而假如一味地将被告人的权利保护问题奉若皋陶的话，则被害人的当事人地位将难以得到真正的体现。要走出这一怪圈，就只能将量刑程序从现行审判制度中独立出来，使得被害人在前后两次独立的审判程序中具有不同的诉讼地位，以不同的方式参与到定罪裁决与量刑过程之中，从而对法院的定罪程序和量刑程序施加不同的影响。

      按照中国主流的诉讼理论，代表国家行使刑事追诉权的检察机关，被视为刑事公诉的发动者和支持者，被害人作为犯罪行为的直接受害者和刑事诉讼的利害关系人，拥有支持刑事诉讼的权利，起到辅助追诉的作用。在公诉程序中，作为一方“当事人”，被害人除了不拥有上诉权以外，可以享有被告人所享有的其他诉讼权利。被害人在刑事公诉中所处的地位很像民事诉讼中的“有当事人地位的第三人”——虽然不能独立地发动一场诉讼，却作为与诉讼结局有着直接利害关系的一方，以当事人的身份行使诉讼权利，影响裁判的制作过程。正因为如此，现行刑事诉讼法在那些有被害人参与的公诉案件中，其实打破了传统的由控诉、辩护和裁判三方构成的诉讼构造，而确立了一种由公诉方、被害方、被告方与裁判者组成的“四方构造”。当然，在这种“四方构造”中，被害方相对于公诉方并不具有太强的独立性，而处于公诉辅助者的地位。但在各方当事人行使诉讼权利方面，被害方处于与被告人相同的地位，可以平等地行使包括申请回避、申请调查新证据、申请延期审理、提出证据、对对方证据进行质证、参与法庭辩论等在内的一系列诉讼权利。

      然而，无论是“有当事人地位的第三人”还是所谓的“四方构造”，都难以掩盖被害人在公诉程序中诉讼地位低下、诉讼参与十分有限这一基本的现实。在近年来的刑事审判中，被害人的“民事原告”的地位得到了明显的强调，但其“公诉程序当事人”的地位却受到有意无意地忽略。很多基层法院甚至将被害人视为一个单纯的证人，在法庭审理中并不通知其出庭作证，而对于保障这些被害人有效地参与审判过程问题，就更谈不上了。被害人的“当事人”地位正面临着越来越明显的“名惠而实不至”的困境。

      被害人在现行刑事审判中所处的困境，显示出在公诉方所指控的犯罪尚未得到证实的情况下，要赋予被害人较高的诉讼地位，对其诉讼权利做出更为完善的保障，确实存在理论上的重大障碍。这是因为，在法院完成定罪过程之前，被告人的权利保障问题实为刑事诉讼的中心问题。在一定程度上，现代刑事诉讼的大多数理念都是围绕着保障被告人权利问题而建立起来的。加强被告人的权利保障将是刑事诉讼制度改革的永恒主题。无论是以无罪推定为核心的现代诉讼理念，还是一系列旨在保证司法公正的制度安排，几乎都将保障被告人的诉讼权利作为基本宗旨。在这一点上，被害人的权利保障问题几乎没有任何可比性。在这些方面，任何国家的刑事诉讼法都不可能将被害人与被告人置于完全同等的地位上。例如，被告人所享有的无罪推定、不受强迫自证其罪、不受双重危险、保持沉默、获得指定辩护等诉讼上的“特权”，不可能为被害人所分享；诸如申请排除非法证据、申请变更强制措施等程序上的权利，也难以变成被告人与被害人所共同行使的权利。

     迄今为止，无论是一些法治国家的宪法，还是一些国际公认的国际人权保障标准，几乎都将被告人的权利保障视为“公正审判的最低标准”，而普遍没有提及被害人的权利保障问题。即便是在中国现行宪法之中，几乎所有涉及刑事诉讼领域的宪法性权利条款，也几乎都暗含着保障嫌疑人、被告人的基本权利问题，而很少直接提及保障被害人的权利保障问题。这些情况并不意味着被害人的权利保障问题是不重要的，也不能说明被告人的权利保障较之被害人权利保障而言，要显得更为紧迫。从实质上看，被害人的权利保障与被告人的权利保障属于性质完全不同的两个问题，两个无法在同一平面上相提并论。对于被告人而言，由于其自由、财产乃至生命面临国家任意剥夺的严重威胁，而且这种权利剥夺又是有组织的、防不胜防的，因此，保障被告人权利的实质在于确保被告人不受国家公共权力机构的任意逮捕、起诉和定罪。正因为如此，各国宪法以及人权公约才将国家公权力视为被告人权利的最大威胁，这里所说的保障被告人权利其实是指保障每一个公民不受国家权力机关的任意侵权。国家公共权力显然被当作最大的“假想敌”。相反，被害人参与刑事诉讼的逻辑基础在于受到犯罪行为的侵害，这种侵权无论是人身方面的还是财产方面的，都来源于作为社会成员的犯罪人的不法侵害行为。被害人参与刑事诉讼的主要利益在于寻求刑罚的正义和充分的民事赔偿。显然，对被害人的实体权利加以侵害的并不是国家公共权力机构，而是普通的社会成员；被害人在刑事诉讼中所面临的最大威胁也不是国家权力的滥用，而是国家专门机构在追诉犯罪方面的不作为和消极怠工。公诉机关尽管不可能永远与被害人的利益保持一致，但至少是不冲突的，公诉机关也不会构成被害人的侵权之源。正因为如此，被害人的权利保障最多属于向司法机关寻求实体权利的救济问题，而被告人的权利保障则属于防范国家权力的滥用问题。 如果说在法院完成定罪过程之前，被害人充分参与审判过程会面临一系列困难的话，那么，扩大被害人对量刑决策过程的诉讼参与，则不存在任何理论上的障碍。法院的定罪活动一旦结束，被告人就由一个法律上无罪的人转化为犯罪人。即便法院的定罪裁决尚未发生法律效力，但对于法官而言，保证被告人不受无根据、不公正的定罪，已经不再是刑事诉讼的中心问题。在这种情况下，诸如无罪推定、禁止强迫自证其罪之类的程序保障，大都失去了发挥作用的空间。在随后而来的量刑程序中，被害人与被告人完全平等地参与量刑决策过程，几乎没有任何理论上的障碍。这一点在英美量刑听证程序中得到充分的证明。(29) 与定罪程序相比，量刑程序中的被害人究竟应处于怎样的地位呢？根据前面的分析，中国现行公诉程序中的“四方构造”是极其脆弱的，在司法实践中是无法落实的。为了防止法院作出不公正的、无理的和无根据的有罪裁决，任何国家的法律都必须给予被告人一系列特殊的权利保障，甚至扩大其所享有的“诉讼特权”，并相应地为公诉方施加一系列特殊的诉讼义务。正因为如此，被害人至多在形式上与被告人享有平等的参与法庭审判的权利，但在实质上，被害人无论是在提出诉讼主张、选择诉讼程序还是在获得司法救济方面，都不可能获得与被告人相提并论的程序保障。结果，在定罪裁判过程中，被害人与公诉人不仅拥有相同的诉讼利益，也会持有相同的诉讼立场，被害人并不具有独立于公诉人的诉讼地位，而实际作为公诉的辅助者，具有协助公诉人支持公诉的使命。换言之，被害人在这种定罪裁判过程中其实与公诉人一起，构成广义上的“控诉一方”。

       但在法院完成定罪过程以后，公诉机关的追诉使命已经初步完成，被告人所享有的各种“诉讼特权”也都失去了存在的意义。在未来的独立量刑程序中，公诉机关通过提出量刑意见来继续履行公诉职能，被害人与被告人则可以平等地参与法院的量刑决策过程。与定罪裁判过程相比，量刑程序中的被害人属于完全独立的一方当事人。这是因为，相对公诉人而言，被害人在量刑程序中具有独立的利益和立场，其诉讼目标是寻求最大限度的从重量刑，而这是与强调公正、客观立场的公诉人不可同日而语的；相对于被告人而言，被害人不仅从形式上可以平等地参与量刑决策过程，为法院的量刑裁决提供必要的事实信息，提出本方的量刑意见，而且从实质上看，被告人不再享有任何优越于被害人的诉讼特权，两者明显具有类似于民事诉讼中的原告和被告的关系，而可以对法院的量刑结果平等地施加积极的影响。正因为如此，在这种独立的量刑听证程序中，被害人相对于公诉方而言，具有完全独立的诉讼地位，而相对于被告人而言，则可以完全平等地参与量刑决策过程，这就为那种真正意义上的“四方构造”的确立提供了坚实的制度基础。

      为什么被害人应当充分参与量刑决策过程呢？按照前面的分析，被害人只有充分参与量刑的决策过程，才可以获得公正审判的机会。除此以外，被害人的充分参与还具有另外两个重要的理由。

       首先，在量刑过程中，被害人与公诉人的诉讼利益并不完全一致，公诉人既无法完全代表被害人的利益，更无法充分体现其自由意志。这是因为，作为国家利益的代表，公诉人要承担一定的客观义务，提出公诉的目标是追求公正、适当的刑事处罚，并且要在法律范围内行使公诉权，而不可能一味地要求法院科处重刑，更不可能为促使法院处以重刑而不择手段。比如说，公诉人根据案件的具体情况，即可以要求法院从重量刑，也可以明确建议法院从轻量刑；既可以要求法院判处重刑直至死刑，也可以要求法院适用缓刑、定罪免刑等非监禁刑。相反，被害人为实现个人的诉讼利益，特别是为了实现原始的复仇欲望，经常会单方面强调那些从重量刑的情节，甚至提出不切实际的从重量刑意见。这与秉持公正、客观立场的公诉人经常会发生诉讼立场和观点的分歧。正因为如此，代表国家利益和法律利益的公诉人，在量刑听证程序中不可能完全代表被害人的利益，也不可能始终发表与被害人一致的量刑意见。为使法院获得较为全面的量刑信息，被害人有必要独立地参与量刑听证程序，独立地提出本方的量刑意见和量刑情节，并对法院的量刑裁决施加本方的影响。

    其次，被害人的充分参与可以保证法官获得新的量刑信息。一般而言，公诉人在量刑过程中会结合案件的犯罪事实，强调各种不利于被告人的量刑情节，有时也会指出诸如被告人的行为后果、认罪态度、犯罪前科等方面的情节；被告人则会更多地强调诸如自首、立功、犯罪原因、家庭情况、社会评价等方面的情节，以说服法院尽量从轻量刑。但是，对于被害人所受到的犯罪侵害后果、犯罪对其参与社会生活的负面影响、被害人所遭受的精神伤害等问题，无论是公诉人还是被告人都不可能给予全面、客观的反映。只有允许被害人亲自参与量刑过程，有机会当面陈述这方面的事实和信息，法官才有可能将这些信息纳入量刑根据之中。不仅如此，在被害人的亲自参与下，法官在量刑过程中可以对某一量刑的社会效果以及包括缓刑、免刑在内的非监禁刑适用的风险，做出准确、客观的评估。特别是考虑到犯罪的“社会危害性”受到不切实际的夸大，而一部分犯罪的“私人侵权性”长期以来一直得不到应有的重视，被害人对量刑程序的参与还可以促使法院对犯罪所带来的“侵权后果”给予认真的对待，这对于科学地发挥刑罚功能、避免量刑政策中的“国家主义”倾向，无疑有着至关重要的意义。