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论量刑程序的独立性8

   八、结论

      本文讨论的是量刑程序的独立性问题。中国刑事司法的基本经验表明，在大多数被告人做出有罪供述的情况下，无罪辩护并不存在太大的空间，有关被告人是否构成犯罪的争议也没有人们想象的那么大。在很大程度上，刑事审判所要解决的主要问题其实是量刑问题。然而，自贝卡里亚以来，主流的刑事诉讼理论一直将定罪控制问题视为刑事诉讼的核心问题，无论是无罪推定、禁止强迫自证其罪、程序正义等诉讼理念，还是审判模式、司法证明等理论，几乎都是围绕着定罪问题而提出的，很多刑事司法改革运动也将法院定罪权的滥用问题视为最主要的假想敌。在定罪与量刑的关系方面，中国与大陆法国家确立了大体相同的程序模式。二十年来，中国的刑事审判制度在两个层面上发生了显著的变化：一方面，立法机关自上而下地进行了“审判方式改革”，英美对抗制的一些规则逐渐被移植进来，甚至就连英美证据规则也越来越受到立法者和司法界的青睐；另一方面，一些基层司法机关推行的量刑程序改革，使得传统的定罪与量刑一体化的程序模式开始发生变化，无论是量刑建议和量刑答辩制度的试验，还是少年司法程序中社会调查报告制度的出现，都显示出量刑程序的独立性在中国司法制度中其实是有着广阔空间的。

      本文总结了这种自生自发的量刑程序改革的经验，并对这些经验进行了概念化的处理，从而在此基础上提出一套以量刑控制为中心的程序理论。在笔者看来，既然传统的刑事诉讼理论几乎都是以定罪控制为中心而建立起来的，而这些理论对于解释量刑决策过程又明显缺乏说服力，那么，我们就不应固守原有的理论体系，而应提炼出一套建立在量刑控制基础上的理论。迄今为止，英美法国家尽管普遍建立了量刑听证制度，也确立了一种较为成熟的量刑与定罪相分离的程序模式，但是，与量刑程序有关的诉讼理论并不发达，甚至就连一些最基本的问题都没有在理论上得到令人信服的解释。正因为如此，我们既不应将传统的刑事诉讼理论奉为不可挑战的教条，也不应仅仅满足于对英美量刑制度的简单移植，而应通过总结中国自下而上的量刑程序改革的经验，提出一套足以对这种改革经验具有说服力的程序理论。

     概括起来，这套新的程序理论将量刑程序的独立性作为核心问题，认为有必要在量刑程序上构建一种基本的诉讼形态。在笔者看来，法院的定罪裁决只需要建立在犯罪事实的基础上，而一种科学、公正的量刑裁决则不能仅仅以犯罪事实为根据，还应建立在其他与定罪无关的量刑信息和量刑情节基础上。这种定罪信息与量刑信息的高度不一致性，决定了刑事审判程序必须分解为定罪裁决与量刑听证这两个独立的决策过程，使得法院有机会对量刑信息和量刑情节进行专门的调查核实。与此同时，独立的量刑程序还必须具有基本的诉讼形态，允许公诉方、被害方与被告方共同参与量刑决策过程，使得诉讼各方可通过行使诉权的方式来制约法官的量刑裁决权。既然要按照诉讼方式构建量刑程序，我们就需要对诉讼各方的诉讼地位进行重新安排：独立的量刑程序应以公诉方提出量刑建议为前提，这意味着公诉权在传统的“定罪请求权”之外，可加入“量刑建议权”的内涵；被告人无论是做无罪辩护还是有罪供述，都应获得参与量刑决策过程的机会，这就要求量刑程序从现行审判制度中分离出来，使得被告人可以较为从容地提出本方的量刑意见；在那种独立的量刑程序中，被害人不仅具有独立的诉讼利益和诉讼立场，而且可以与被告人完全平等地参与量刑过程，那种由公诉方、被害方、被告方与裁判者构成的“四方构造”，才能真正具有存在的空间。不仅如此，那些以控制定罪为基础所确立的证据规则，在量刑程序中几乎都失去了发挥作用的前提，我们需要为独立的量刑程序确立一套崭新的证据规则。

     这样，围绕着量刑程序的独立性问题，我们提出了一套新的诉讼理论。这套理论既是从近年来的量刑程序改革的经验中总结出来的，也旨在有针对性地解决中国刑事审判制度中的深层问题。或许，在量刑程序的改革问题上，我们并没有提出具有可操作性的方案，但是，未来的独立量刑程序需要建立在较为坚实的程序理论基础之上。既然自贝卡里亚以来的传统刑事诉讼理论没有为量刑程序提供可资借鉴的现成理论，既然英美发出了奉献出一套成熟的量刑听证制度之外再无理论上的系统建树，那么，这恰恰为我们提出一套新的程序理论提供了契机。只要我们不再将那些以无罪推定为基础的诉讼理论奉为不可挑战的教条，只要我们不再仅仅满足于对英美审判制度的简单移植，那么，我们就可以量刑控制为基础创立一套崭新的程序理论，从而做出自己的理论贡献。

 注释: ①在定罪与量刑的关系上，大陆法确立了定罪与量刑一体化的程序模式，而英美法则采取了定罪与量刑相分离的程序模式。有关这两种模式的详细分析，参见［英］麦高伟等主编：《英国刑事司法程序》，姚永吉等译，法律出版社2003年版，第423页以下；［美］爱伦· 蒙切斯泰勒·斯黛丽、南希·弗兰克：《美国刑事法院诉讼程序》，陈卫东、徐美君译，中国人民大学出版社2002年版，第567页以下；［德］Claus Roxin：《德国刑事诉讼法》，吴丽琪译，台湾三民书局1998年出版，第470页；［德］托马斯·魏根特：《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲、温小洁译，中国政法大学出版社2004年版，第145页；［美］菲尼、［德］赫尔曼、岳礼玲：《一个案例，两种制度——美德刑事司法比较》，郭志媛译，中国法制出版社2006年版，第352页。 ②对这一问题的讨论，参见陈瑞华：《定罪与量刑的程序分离——中国刑事审判制度改革的另一种思路》，载《法学》2008年第6期。 ③从2003年至2007年，最高法院共审结刑事案件4802件，监督指导全国各级地方法院审结一审刑事案件338.5万件，“依法宣告1.4万被告人无罪”。按照这一数据，全国各级法院宣告无罪判决的比例不到0.5%。参见《最高人民法院工作报告》，载《人民法院报》2008年3月24日。 ④参见李和仁：《量刑建议：摸索中的理论与实践》，载《检察日报》2001年2月12日。 ⑤参见李新磊：《淄博电脑量刑挑战自由裁量权》，载《民主与法治时报》2006年9月11日。 ⑥参见傅剑锋：《全国首例缓刑听证案调查》，载《南方都市报》2003年6月26日。 ⑦参见陈建明等：《论圆桌审判在少年刑事审判中的运用》，载《青少年犯罪问题》2005年第6期。 ⑧转引自［美］拉菲弗等：《刑事诉讼法》（下册），卞建林等译，中国政法大学出版社2003年版，第1343-1344页。 ⑨例如，2004年6月，江苏省高级人民法院率先下发了中国法院系统第一个量刑指南《量刑指导规则》，详细规定了量刑的一般原则、量刑基准、量刑要素、量刑要素的适用规则、个别刑罚适用规则以及量刑平衡机制，使法官的量刑步骤和量刑方法有了一个统一的标准。又如，2005年，上海市高级人民法院颁行了《上海法院量刑指南》，对量刑的一般原则、量刑情节适用规则、犯罪数额认定规则、个别刑罚适用规则等问题做出了具体的规定。 ⑩参见陈永辉：《最高法院发布二五改革纲要》，载《人民法院报》2005年10月26日。 (11)参见前引④，李和仁文。 (12)参见赵阳：《中国量刑建议制度探索八年，不会干扰法院裁判权》，载《法制日报》2007年11月30日；程振楠等：《常州量刑建议九成得到采纳》，载《检察日报》2008年7月28日；郑琳燕：《宁波北仑：量刑建议采纳率大幅提升》，载《检察日报》2008年4月26日。 (13)参见包蹇：《定罪可辩，量刑亦可辩》，载《人民日报》2002年8月27日。 (14)参见孔繁平等：《山东枣庄：八成量刑建议被采纳，法庭的当庭判决率提高了20%》，载《检察日报》2004年3月30日。 (15)参见侯荣康：《强化控辩双方量刑答辩，徐汇区法院新举措》，载《解放日报》2002年8月10日。 (16)参见陈宏伟、焦红艳：《量刑建议、判后释法——刑事审判方式在基层变革》，载《法制日报》2007年5月14日。 (17)参见郭菲力、胡卓英：《量刑建议：尝试与思考》，载《检察日报》2002年10月21日。 (18)参见李曙明：《被害人家属，该不该有量刑建议权》，载《检察日报》2008年7月16日。 (19)参见张庆申等：《人格调查缘何影响量刑》，载《法制日报》2008年6月20日。 (20)李若昕：《量刑建议，不仅防止司法擅断》，载《检察日报》2007年3月28日。 (21)参见王俊：《量刑建议：审判监督的新途径》，载《检察日报》2001年2月12日。 (22)参见前引④，李和仁文。 (23)参见前引(20)，李若昕文。 (24)前引①，［德］托马斯·魏根特书，第145页。 (25)前引①，［美］菲尼、［德］赫尔曼、岳礼玲书，第352页。 (26)有关许霆案的情况，参见陈瑞华：《我们从许霆案中反思什么》，载《南方周末》2008年4月3日。 (27)有关刑事辩护形态的系统分析，可参见陈瑞华：《法律人的思维方式》，法律出版社2007年版，第95页以下。 (28)对于程序辩护的系统研究，可参见陈瑞华：《程序性制裁理论》，中国法制出版社2005年版，第360页以下。 (29)在美国，越来越多的司法区允许缓刑监督官提交“被害人影响陈述”(victim impact statement)，并将该份书面材料附在判决前报告之后。这些报告可以是缓刑官员与被害人的会谈记录，也可以是被害人提供的书面陈述材料。有些法院甚至允许被害人参与整个量刑听证程序，并当庭做出口头陈述。这种书面的和口头的被害人影响陈述，一般会说明犯罪给被害人及其家庭造成的伤害，包括身体的、经济的、情感的和心理的伤害后果。被害人如果有机会亲自出庭，还可以公开说明犯罪给自己和家庭所造成的痛苦。这被认为是扩大被害人参与法庭审理过程的重要标志。但总体上，与判决前的调查报告功能相似的是，被害人影响陈述可以为法官提供有关被害人及其家庭受到犯罪伤害的具体信息，使法官可以更加准确地判定犯罪的严重程度和后果。一些司法区的法院还允许被害人直接提出具体的量刑意见。参见前引⑧，［美］拉菲弗等书，第1371页以下。 (30)这种证据法专家建议稿影响较大的有：陈光中主编：《中华人民共和国刑事证据法专家拟制稿（条文、释义与论证）》，中国法制出版社2006年版；张保生主编：《〈人民法院统一证据规定〉司法解释建议稿及论证》，中国政法大学出版社2008年版。 (31)参见前引①，［德］Claus Roxin书，第236页。

出处:《中国法学》2009年1期

     陈瑞华