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国际刑事司法理念与我国宽严相济的刑事司法政策2

 二、国际社会加强犯罪控制的理念与实践

      (一)当代国际刑事司法理念与实践变动态势 进入世纪之交，国际社会的刑事法律和司法制度变动的一个明显趋势是：加强犯罪控制的法律措施。

       第一，国际组织订立强化控制犯罪的公约。2000年11月15日、2003年10月31日，联合国分别通过了《论打击跨国有组织犯罪公约》和《反腐败公约》两个对缔约国具有强制性法律约束力的公约，对于指导和协调缔约国今后的刑事立法和司法活动将产生不同寻常的影响。

     《打击跨国有组织犯罪公约》第20条规定，各缔约国“在其认为适当的情况下使用其他特殊的侦查手段，如电子或其他形式的监视和特工行动，以有效地打击有 组织犯罪”。

    《反腐败公约》第21条第1款规定：“各缔约国均应在其本国法律原则许可的情况下，视可能并根据本国法律所规定的条件采取必要措施，允许其主管当局在其境内适当使用控制交付，并在其认为适当情况下使用其他特殊侦查手段，如电子或其他形式的监视和特工行动，以有效地打击有组织犯罪”。第50条进一步明确“并允许法庭采信由这些手段产生的证据”；第28条对推定作了规定：“根据本公约确立的犯罪所需具备的明知、故意或目的等要素，可以根据客观实际情况予以推定”。显然，这对犯罪主观要素降低了证明标准。

     第二，西方各国加强控制犯罪的措施。

    “9·11”后，人们对于公共安全的关心与尊重人权之间的平衡，明显向安全一方严重倾斜。各国一方面扩大简易程序的适用范围，另一方面加强了对付犯罪的侦查手段，赋予侦查机关诸如监听、诱惑侦查、卧底侦查等侦查权力，目的均是加强犯罪的法律控制。

     德国1968年的法律规定，电话监听措施被认为是宪法保护的电讯秘密权受到了严重侵犯。然而，这种状况在20世纪80年代发生了变化。针对新型犯罪，德国刑事诉讼法创制了网络查缉、拉网缉捕等新型侦查措施。在澳大利亚，警察在侦查犯罪过程中，可以使用多种科技手段，例如，使用电话监听装置监听犯罪嫌疑人电话的；使用窃听装置记录犯罪嫌疑人与其他人进行交易的谈话；使用卧底人员获得犯罪嫌疑人活动的直接证据；使用监控设施跟踪嫌疑人的行踪；采集被告人的指纹和DNA样本。日本刑事诉讼法典50年未作修改，但首先出台的修改是在1999年制定了《关于以犯罪侦查为目的的通讯监听的法律》。近期，日本政府又向国会提出一个新的刑事修改法案，目的在于强化对杀人、伤害致死、强奸等重大 犯罪的刑罚，追诉期由原来的15年和10年分别延长至25年和15年。

    2002年7月，英国政府公布了一份白皮书《所有人的公正》(Justice for All，第5563号敕令书)。2003年，英国国会以《所有人的公正》为基础，正式通过了《刑事司法法》，明显加强了对犯罪的法律控制：(1)原有法律规定了被告人先前违法行为证据的排除规则。《2003年刑事司法法》允许使用先前相关的证据定罪，允许使用符合特定条件的传闻证据，允许使用被告人犯有前科的证据，承认其关联性。(2)《刑事司法法》赋予法庭的自由裁量权，在符合司法利益的情况下，原先不得进入法庭的证据材料由法庭根据事实来衡量其证明力：书面记录的内容；证人的书面证言；证人重述他的话；证人在法庭外的在先陈述。“9·11”恐怖事件改变了美国的政治，也改变了美国的法律。人们对“米兰达规则”存在的必要性越来越表示怀疑。批评者认为，米兰达规则帮助了罪犯，损害了打击犯罪的努力。2004年，联邦最高法院以5：4的表决结果作裁决：违反米兰达规则而获得的实物证据将不被排除，可以作为合法证据采用。看来，“米兰达规则”也并非如最高法院以前所描述的那样“不可撼动”。

     (二)被追诉人不可克减权利的实质内涵

     有学者认为，《公民权利和政治权利国际公约》第4条尽管允许成员国采取克减公约规定的某些权利，但克减的程度应以紧急情势的需要为限。因此，被追诉人某些权利在任何时候、任何情况下都必须尊重。那么，什么是被追诉者不可克减的权利呢？ 国际人权委员会第13号一般性意见第17段指出：“公约第14条第5款规定，凡被判定有罪者，应有权由一个较高法庭对其定罪和量刑依法进行复审”。《欧洲人权公约》第七议定书第2条规定：“每个被法庭判决有罪的人都有要求上一级法庭对其定罪或量刑进行复审的权利”。美洲人权委员会坚持，成员国不能自由地克减该公约指出的正当程序或公正审判的保护，以及其他国际公约的相关规定。综合现有国际公约和国际惯例的规定，被追诉者获得公正审判的权利的基本要素不能够暂停，包括：由一个合格的、独立的且无偏倚的法庭对被控刑事犯罪者进行公正的审判；获得对任何刑事指控迅速和易理解的通知的权利和便利来准备辩护的权利；获得自己选择的或是有司法需要的利益时免费提供的法律援助的权利；不被要求作不利于自己的证言和禁止刑讯逼供的权利；证人出庭的权利；上诉的权利；尊重刑事法不溯及既往的原则。在遇有紧急情况时，正当程序和公正审判的标准的某些方面可以潜在地被暂停。但是，任何这种限制，都必须由相关国家在每一个个案中严格地进行正当化论证，并且应当受到持续的司法监督。可见，被告人“不可克减”的权利主要是程序性的，即非经法律的正当程序不得定罪科刑，而不是要求对犯罪行为在定罪上的“宽和”或处罚上“趋轻”。

       近年来，随着犯罪的不断攀升和西方国家对以往刑事司法政策的反思和校正，“正当程序”的不可克减性也受到前所未有的严峻挑战。20世纪70年代末期开始，美国最高法院开始逐步限制和取消部分正当法律程序。“正当法律程序成为当今美国宪法相当混乱的基本权利”。美国的这一“反正当程序革命”(The Due Process Conter-revolution)很快地影响了英国的刑事司法理念。这种趋势在英美国家仍在继续。尤其是“9·11”之后，对个人权利的绝对化保护趋势受到了一定的遏制。从另一个角度来讲，这也正是为了不使正当法律程序绝对化、单向化和僵化的一种方式。 (三)国际刑事司法理念与实践变动动因分析 当代国际刑事司法理念与实践的这种变动和发展，并非是偶然的，离不开国际、国内不断变化和发展的历史条件，有着深刻的经济、社会和文化的动因。 第一，从文化层面来分析，是自由主义与群体主义对峙的结果。西方的理念首先是西方文化传统的产物，体现了西方文明对世界和社会认识的成果，表征了西方人认识世界和解释世界的基本理论视角和方法。主张保障被告人人权，强调正当法律程序，正是以个人主义、理性主义、法治主义、民主主义为理论支点建立和发展起来的。 自由主义，作为一种思潮或一种文化现象，萌生于古希腊早期智者学派的人本主义精神、日耳曼民族的个人主义传统以及罗马法的私权理念，后经文艺复兴运动、罗马法的复兴和宗教改革运动，逐渐形成了一套完整的学说体系。自由主义的实质是个人主义，强调重视个人的作用、价值、地位或尊严，坚持自我本位、自我中心、自我至上的价值原则，在反对封建禁欲主义过程中具有历史的进步意义。然而，个人主义的实质又是利已主义。利己主义者的价值取向建立在自然人性论的理论基础之上，认为自私自利永远是个人不变的天性，主张自我价值的实现是人生价值的最高境地，奉行“主观为自己，客观为他人”的信条。这种价值和价值导向原则，诱发私欲的不断膨胀，淡化社会责任意识，导致社会矛盾激剧化。在走向后现代化社会的过程中，西方世界对个人主义批判、检讨的声音不断透过厚重的文化空间传到我们的耳畔。美国越来越多的人意识到，个人主义已异变为美国社会的癌症，威胁到美国社会的生存。

     历史证明，“天赋的人权”并非是绝对的“神圣不可侵犯”。个人主义至上也罢，自由主义位尊亦然，最终受制于社会物质生活条件。随着自由资本主义经济向垄断资本主义经济转型，社会经济条件发生重大变化，西方社会的个人本位开始向社会本位转型。20世纪80年代，社群主义的代表人物麦金太尔、泰勒、桑德尔和瓦尔泽等人开启了对自由主义的论战。群体主义者认为，人是社会活动的主体，社会性是人的本质属性，脱离社会的孤立自在，既不存在，也无所谓权利；个人既是社会活动的产物，也打上了历史发展的印迹；个人及其权利本质上不具有优于和高于各种社会价值的属性。 第二，从经济层面来探讨，又是个体利益与社会公共利益相互冲撞的产物。个人利益与社会公共利益的关系“经历了一个从融合到分离的过程”。古罗马时代，西塞罗曾说“公益优先于私益”。但这个“公益”，实际上是统治者的利益，不可能关注普通民众的个体利益。强调“个体利益至上”的理念，源于近代市场经济的建立和发展。 近代市场经济是高度自由发展、反对任何束缚和控制的经济。市民社会的社会关系最根本的基础是契约关系：一方面，契约关系在私人利益的整合中，形成以实现个体私有财产权利的确立和保障为中心的市民社会组织体系；另一方面，契约关系的政治形态是将近代国家理解为社会契约的产物，国家的根本目的是维护私人利益的最大化实现。这种利己的、绝对的、不受制约的、普遍化的契约关系的发展，从根本上规定了近代国家的性质、功能和结构。于是，“个人主义成为法律至上原则的精神，普通法及普通法院的存在与设置的目的就是为了保护个体的利益，防止来自国家和社会的强权的违法侵害”。然而，强调个人利益至上，不仅加剧了社会内部单个人之间的利益冲突，而且导致了私人权利与国家权利之间的尖锐对立。结果，“国家的社会整合能力很弱，造成社会财富的极大浪费”。正是由于这种分离和对立及其所造成的严重后果，现代西方国家才推动自由市场经济向国家干预的现代市场经济转变，从个人本位向社会本位转变，由此，推动各国法律制度、司法制度的巨大变革。当代国际社会变化的一个共同趋势是社会民众要求保护公共利益和社会安全呼声增强，并不断地体现在国家的立法和司法制度中。可以说，要求国家权力用于加强犯罪控制，维护公共安全，已成为各国民众的共识。“今天，人权概念已经不仅仅是指个体人权，还包括集体人权；个人权利的正当性还要放在集体人权的范围内进行考察。”