叶文波律师网

刑事附带民事诉讼的三种模式2

 二、“先刑后民”模式

　　按照中国现行的刑事附带民事诉讼制度，犯罪行为的被害人可以在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼，从而就其因犯罪行为所受到的损害结果请求民事赔偿。法院通过同一审判组织，在对公诉案件审理完毕之后，再来处理民事赔偿问题，并就公诉和民事诉讼问题一并作出裁判。当然，为了避免诉讼的过分拖延，法律也允许被害人在法院对公诉案件作出判决之后，再向同一审判组织提起民事诉讼。由于这种附带民事诉讼制度采取了“刑事优先于民事”的裁判原则，使得法院对民事诉讼的裁判在刑事审判结束之后进行，而且民事裁判要以刑事裁判所认定的事实为依据，因此，我们可将这种附带民事诉讼视为一种“先刑后民”模式。

　　（一）“先刑后民”模式的理论根基

　　刑事附带民事诉讼是一种旨在协调刑事公诉与民事侵权诉讼之关系的制度安排，而“先刑后民”则属于刑事附带民事诉讼的一种具体程序模式，两者本不属于同一层面的概念。大体说来，刑事附带民事诉讼属于大陆法传统的一部分，具有特定的理论根基。但是，“先刑后民”并不是附带民事诉讼的惟一程序选择，被害人除了在刑事诉讼过程中提出民事赔偿请求以外，还可以提起独立的民事诉讼请求。不过，作为附带民事诉讼的典型程序设计，“先刑后民”模式的确与附带民事诉讼制度本身有着密切的联系，也有着相同或相似的理论基础。

　　一般而言，“先刑后民”模式建立在两个理论根基之上：一是“实体关联性理论”；二是“程序便利性理论”。根据“实体关联性理论”，由于社会危害后果和私人侵权后果都是由同一犯罪行为所引发的，法院只要查明犯罪事实，就既可以确定被告人的刑事责任，也可以对被告人的民事侵权责任作出相应的认定。⑹当然，公诉的直接起因是犯罪行为，而民事诉讼的直接起因则是犯罪所引起的损害，没有损害后果的发生，民事诉讼就没有提起的基础。正因为如此，立法者在对公诉和民事诉讼进行区分之后，又对两者确立了一种相互依存和不可分割的连带关系。被害人可以向受理公诉案件的法院提起民事诉讼，法院先审理公诉案件，在确定被告人构成犯罪的前提下，再来审理被告人的民事赔偿问题。这样，民事诉讼相对于公诉而言，就处于一种附属地位，这种附属关系不仅存在于被害人提起附带民事诉讼的程序之中，而且也适用于被害人单独向法院提起民事诉讼的情形之下。在此方面，法国学者甚至主张所谓“刑事致民事原状待审”的原则，认为在刑事法庭对公诉作出裁判之前，民事法庭不得对民事诉讼作出裁判。不仅如此，在刑事法庭对公诉作出裁判之后，民事法官仍要受到刑事裁判之“既判是由”的约束，也就是不得与刑事裁判发生矛盾。⑺

　　而根据“程序便利性理论”，附带民事诉讼的制度设计既有着减少被害人讼累、便利被害人诉讼的考虑，也有着避免同一法院就同一案件作出自相矛盾的裁判的意味。在很多大陆法国家，为了避免法院就同一犯罪事实进行重复审理，以致带来双重工作负担，也为了避免同一法院就同一案件作出自相矛盾的裁判，法律允许被害人在刑事诉讼过程中提出民事赔偿请求，并由法院在公诉程序中将其作为附属事项加以裁决。⑻

　　在中国，由于公诉与民事诉讼的提起都建立在同一犯罪事实的基础上，因此，被害人在刑事诉讼过程中直接向刑事法庭提出民事赔偿请求，要求同一审判组织在对公诉案件形成裁判意见、犯罪事实得到大体查明的基础上，继续就民事赔偿问题进行审理并形成裁判意见，这可以使本来独立的公诉和民事诉讼经过同一审判组织的审理，在同一诉讼程序中得到权威的裁决。这当然有利于提高效率，降低诉讼成本，避免被害人因为重新提起民事诉讼而可能承受的诉讼负担。不仅如此，由同一审判组织按照“先刑后民”的原则审判民事赔偿案件，还可以保持刑事裁判与民事裁判的一致性，避免法院在对基于同一犯罪事实而提起的两种诉讼案件中做出相互矛盾的裁判结果，从而有利于维护司法裁判的权威性和统一性。

　　（二）“先刑后民”模式面临的危机

　　通过一场连续的法庭审理过程，刑事法庭既解决了被告人的刑事责任问题，又根据刑事裁判所认定的犯罪事实，对被害人的民事赔偿问题作出快速的裁决。这应当是附带民事诉讼制度的设计者所预设的理想状态。然而，中国刑事附带民事诉讼的实践表明，在绝大多数刑事审判过程中，这一理想都是难以实现的。可以说，在审理程序、赔偿标准以及执行效果方面，刑事附带民事诉讼制度都出现了严重的危机。

　　在审理程序上，被害人对民事赔偿请求失去了程序选择权，而不得不接受法院强行安排的“附带民事审判程序”。根据现行的司法解释，被害人既可以在刑事审判结束后提起附带民事诉讼，从而获得同一审判组织的民事审理，也可以在刑事判决生效后向法院民庭另行提起民事诉讼。然而，无论是法院刑庭还是民庭，一般都不会受理被害人单独提起的民事诉讼请求。这一方面是因为单独受理民事案件意味着诉讼成本的增加，法官们对这种过于棘手的民事赔偿问题避之唯恐不及；另一方面也意味着附带民事诉讼问题既然在刑事诉讼中都难以解决，允许被害人另行提起民事诉讼也无济于事，附带民事诉讼并没有走出原来的困境。⑼

　　在这种不是出自被害人自由选择的“附带民事诉讼”程序中，法院完全遵循“先刑后民”和“刑事优先于民事”的原则，将被告人的定罪量刑问题视为法庭审理的核心问题。无论是法庭调查还是法庭辩论，几乎完全围绕着被告人的刑事责任问题而展开。对于被害人提出的民事赔偿请求，刑事法庭通常是在刑事部分的审理结束之后，进行快速的法庭审理活动。在这短暂的民事审理过程中，刑事法庭一般只是将被告人视为附带民事诉讼的被告，民事原告则由被害人或者其法定代理人充任，而不会按照民事法律的规定变更当事人和追加第三人。很多“依法承担民事赔偿责任”的单位和个人，都难以参与附带民事诉讼的审理过程。不仅如此，主持附带民事诉讼审理的刑事法官，在简单地听取民事原告的赔偿请求和相应证据之后，就安排控辩双方就民事赔偿问题展开辩论。法庭既不对被告人的民事赔偿能力进行事先调查，也不就民事赔偿所依据的事实展开法庭调查，更不会组织双方就民事赔偿请求的合理性、赔偿标准、执行方式等问题进行必要的辩论。在听取双方的意见后，法庭就匆匆忙忙地进行法庭调解，试图在极短的时间内促使双方达成民事赔偿协议。这种简单、粗糙的民事审理程序既难以保证法庭获得必要的民事裁判事实和信息，也无法维持最起码的程序公正，更难以促成民事赔偿协议的达成。⑽

　　在赔偿标准问题上，附带民事诉讼制度正面临着前所未有的困境。现行刑事诉讼法将附带民事诉讼的赔偿范围限定在犯罪行为所造成的“物质损失”上。对于这种“物质损失”，最高法院将其解释为“被害人因犯罪行为已经遭受的实际损失和必然遭受的损失”。根据司法解释，被害人因为犯罪行为所遭受的精神损害，不在附带民事诉讼的赔偿范围之列。⑾在司法实践中，即便对于法律所规定的“物质损失”，法院也很难做出完整的民事赔偿。例如，法院只允许被害人就人身伤害所带来的物质损失提出赔偿请求，对被告人非法占有和处置被害人财产而引发的诉讼请求则不予受理；在人身伤害赔偿标准方面，很多法院拒绝将“死亡赔偿金”、“伤残赔偿金”和“精神损失费”列入赔偿范围，这已经形成了附带民事诉讼中的“三不赔”问题。⑿尤其值得注意的是，为减少所谓的“空判”现象，避免法院依法所作的附带民事判决无法得到执行，各地法院普遍根据“被告人的赔偿能力”来决定是否作出民事赔偿裁判，并确定民事赔偿的数额和标准。换言之，对于那些没有赔偿能力或者赔偿能力不足的被告人，法院不再对被害人因为犯罪行为所遭受的“物质损失”进行赔偿，而要么作出拒绝民事赔偿请求的裁判，要么作出赔偿标准极低的民事裁判。⒀

　　对于附带民事诉讼的赔偿范围问题，众多学者和司法人员都提出了尖锐的批评。例如，针对司法解释拒绝将精神损害列为附带民事诉讼的赔偿范围问题，评论者普遍认为这既违背现行民法通则的规定，也背离了民事侵权法的基本归责原则。特别是对那些没有造成明显“物质损失”却令被害人或其近亲属产生极度痛苦的犯罪行为，如强奸、侮辱、诽谤等，这种赔偿范围的规定既无法惩罚造成侵权后果的犯罪人，也难以对遭受身心创伤的被害人进行有效的民事赔偿，更遑论进行必要的精神抚慰了。况且，最高法院颁布的民事司法解释对于那些因侵权行为而遭受精神损害的被害人，给予了越来越完善、越来越公平的精神损害赔偿，而该院颁布的刑事司法解释却规定对犯罪所造成的精神损害不作任何赔偿，而这种精神损害相对于普通侵权行为所造成的损害而言却要严重得多。这显然背离了法律面前人人平等的原则，造成法院对同一性质的侵权行为适用不同的赔偿标准。又如，对于在普通民事侵权诉讼中越来越得到强调的“死亡赔偿金”、“伤残赔偿金”问题，法院在附带民事诉讼中一律拒绝赔偿，并拒绝将其解释为犯罪所造成的“物质损失”。这显然是存在严重问题的。相对于所谓的“医疗费”、“误工费”、“丧葬费”以及其他所谓的“物质损失”而言，死亡赔偿金属于对被害人生命权的补偿，伤残赔偿金则属于对被害人所受身心创伤的补偿，其重要性远远高于所谓的“物质损失”。然而，法院竟然普遍拒绝将上述两项损失纳入民事赔偿的范围。再如，法院根据所谓的“被告人的赔偿能力”来确定民事赔偿的裁判，这固然有着避免“空判”、防止被害人提出申诉、上访的考虑，却背离了基本的侵权归责原则，等于为了某种功利性的考虑而放弃对民法正义的追求。更何况，根据“赔偿能力”作出是否赔偿或者赔偿多少的民事裁判，究竟能否达到令被害人息诉服判的效果，这是非常令人怀疑的。

　　附带民事判决的执行问题是这一制度目前所面临的最大危机。迄今为止，笔者尚未发现全国法院附带民事诉讼案件“空判”的准确比率。不过，从媒体零星报道的数据来看，这一问题的严重程度已经超出研究者的想象。例如，2007年1至5月，河南洛阳中级法院对于申请执行的24件附带民事判决，执行成功率为o％。据估计，该法院近年来附带民事诉讼平均执行率不足5％。⒁又如，广州市两级法院近三年来共受理了1710件附带民事赔偿执行案件，执行结案数为1426件，其中被告方自动履行60件，和解结案23件，法院强制执行105件，实际执行完毕的案件比例仅为13％，其余绝大多数案件均以中止或终结的方式结案。据估计，大约有80％以上的附带民事赔偿案件根本无法执行。⒂再如，从2006年至2007年上半年，湖南醴陵法院刑庭共有25件附带民事案件进入执行程序，最终没有一件全部执行完毕，部分执行完毕的也仅有数件，刑事附带民事赔偿案件的执行率没有达到5％。⒃

　　附带民事判决之所以“屡成空判”，要么是因为被告人没有经济赔偿能力，要么是因为大量具有赔偿能力的被告人逃避了民事赔偿义务。由于附带民事诉讼通常发生在故意杀人、伤害、抢劫、寻衅滋事、交通肇事等刑事案件之中，被告人大都属于低收入者或者无业人士，经济赔偿能力不足。而民事原告则往往会提出数额较高的赔偿要求，有的甚至提出了远远超出被告人履行能力的赔偿要求。而在那些被告人具有赔偿能力的案件中，附带民事判决“执行难”问题则是由以下原因造成的：一是刑事法官普遍持有“打了不罚，罚了不打”的传统观念，认为法院已经对被告人判处刑罚并使其遭受了惩罚，如果继续追究其民事赔偿责任就属双重处罚，并使被告人陷入悲惨的境地，特别是在被告人被判处死刑的案件中，刑事法官更是对充当“杀人又罚钱”的角色踌躇不决，这种观念往往造成法院在判决执行方面处于被动和应付的局面；二是法院尽管在刑事诉讼中可以采取“查封、扣押财产”的保全措施，但在实践中却极少使用，因为在持续时间较长的审判前阶段，公安机关、检察机关既无权采取这种查封、扣押财产的措施，也缺乏保障附带民事诉讼顺利执行的积极性和主动性，结果造成被告人近亲属经常从容地转移或隐匿财产，使得法院在审判阶段即便想采取财产保全措施，也变得无能为力；⒄三是现行法律缺乏先予执行的保障措施，法院在附带民事诉讼过程中也缺乏保障顺利执行的意识，对于可能转移、隐匿财产的被告方缺乏必要的先予执行手段，既无法责令被告方提前向那些处境困难的被害人支付必要的经济补偿，也无法对被告方采取必要的财产担保和风险抵押措施，以至于在附带民事判决执行环节陷入极为被动的境地；⒅四是按照传统的“先刑后民”的理念，法院先确定被告人的定罪和量刑问题，然后审理附带民事赔偿问题，这往往造成附带民事诉讼的控辩双方既难以达成和解，法官也很难调解成功，因为在被告人几乎肯定受到定罪量刑的情况下，被告方履行民事赔偿义务的动力将显得明显不足，而传统的附带民事诉讼审理方式则使得民事赔偿与法院量刑没有必然的联系，被告方既不会因为赔偿而在量刑方面得到明显的“实惠”，也不会因为拒绝履行而在量刑方面受到惩罚。近期部分基层法院进行的“先民后刑”改革实验，使得民事赔偿直接成为法院的重要量刑情节，带来了附带民事诉讼调解成功率的大幅上升，⒆这从一个方面显示出传统的“先刑后民”模式在促成调解和和解方面具有一些先天的劣势。

　　（三）“先刑后民”模式的理论反思

　　现行附带民事诉讼制度秉承“刑事优先于民事”的诉讼原则，将民事赔偿问题的处理一律置于公诉程序之后，并将刑事审判中确认的犯罪事实视为民事赔偿的直接根据。这种貌似合理的制度设计导致民事侵权诉讼的独立性受到扼杀。其实，被害人的民事赔偿请求尽管与检察机关的公诉来源于同一犯罪行为，两者无论在性质、目的和程序构造方面都是存在实质差异的。例如，刑事诉讼奉行的是实体真实发现主义理念，被告人即便作出有罪供述，法院也要对全案证据进行审查核实；而民事诉讼则实行当事人处分主义，被告一旦作出真实的自认，诉讼即可终止，法院就要按照自认的内容作出民事裁判。在中国司法制度下，刑事审判不容许采取缺席审判的方式，而民事法庭则可依法采取缺席审判程序。又如，在控辩双方的诉讼资格问题上，民事诉讼显然要比刑事诉讼复杂得多。在刑事法庭上，公诉人与被告人构成基本的控辩双方，被害人最多是作为公诉方的辅助者参与诉讼活动的；而在民事法庭上，原告不一定是刑事案件中的被害人，而经常是被害人的法定代理人，被告也不一定是刑事被告人，而可能是被告人的法定代理人，那些与案件有着利害关系的个人和单位则可以成为第三人，而这种第三人又根据其是否有独立请求权来作出进一步的区分。又如，在证明责任问题上，刑事诉讼奉行无罪推定原则，被告人不承担证明自己无罪的责任，公诉方始终要承担证明被告人有罪的责任，并要将这一点证明到法定的最高标准，这一不可转移的证明责任也为“疑罪从无”原则的确立奠定了基础；而民事诉讼则奉行“谁主张，谁举证”的原则，提出积极诉讼主张的一方要承担证明责任，但这种证明责任是可以转移的，一旦发生这种转移，对方就要承担证明该主张不能成立的责任，而且根据最高法院的相关司法解释，在涉及医疗事故纠纷、产品质量纠纷、环境污染侵权纠纷等特殊案件中，证明责任还会发生有条件的“倒置”情况。再如，在证明标准问题上，中国近年来的证据立法运动越来越朝着降低证明标准的方向发展，刑事诉讼的证明标准被设定为“排除合理怀疑”，而民事诉讼的证明标准则被确定为“优势证据”或者“高度的可能性”。当然，刑事诉讼与民事诉讼在诸如管辖、诉讼时效等方面还存在着其他区别。这些区别充分说明，法院通过一场连续的诉讼过程，既解决被告人的刑事责任问题，又解决被害人的民。事赔偿问题，这经常会出现难以兼顾的情况。将民事诉讼依附于刑事诉讼之中，往往忽略了民事诉讼的特殊性，扼杀了这种诉讼的独立性，最终牺牲了这种诉讼的完整性和公正性。

　　民事诉讼与刑事公诉不仅存在上述诸多方面的差异，而且存在着一定的不可同步性。刑事诉讼一旦出现因故中止或者终结的情形，就使得民事诉讼所要“附带”的刑事诉讼不复存在，民事诉讼失去了存在的基础和前提，被害人的民事赔偿请求也就难以实现。例如，犯罪嫌疑人、被告人一旦出现死亡的情况，刑事诉讼应立即终止，对被告人刑事责任的追究也就到此结束，但这并不意味着被害人民事诉权的消灭，被害人仍然可以提出民事赔偿请求，只不过所谓的“附带民事诉讼”已经失去存在的前提了。又如，刑事案件一旦因为被告人未达到法定刑事责任年龄、不具备刑事责任能力、行为情节轻微、案件事实不清等原因，导致法院作出了无罪判决，被告人的犯罪行为也就无法得到法院的认定，所谓的“附带民事诉讼”也就无从谈起了。再如，在司法实践中经常发生的嫌疑人、被告人潜逃情况，使得刑事诉讼无法进行下去，附带民事诉讼也就没有存在的基础。这些例子说明，在刑事诉讼因故无法顺利进行的情形下，现行附带民事诉讼制度往往处于难以运转的局面。

　　不仅如此，在现行刑事司法体制下，被害人提出的附带民事诉讼请求难以获得有效的司法保障。迄今为止，中国的刑事审判只具有解决被告人刑事责任问题的单一功能，刑事法官的诉讼活动只是局限在审判阶段，而在侦查、审查起诉等审判前程序中，刑事法官则没有参与的机会和空间。在现行刑事诉讼制度下，被害人即便在侦查、审查起诉阶段提出了民事赔偿请求，也不会有法官及时采取诸如财产保全、先予执行等措施，也没有法官通过收取保证金的方式来确保未来附带民事诉讼判决的有效执行。于是，在持续时间动辄长达数月的审判前程序中，那些本来财产状况良好、具有民事赔偿能力的被告人近亲属，则有充足的时间进行财产转移和隐匿活动。现行法律尽管也允许法院“必要时采取查封、冻结财产”等措施，但这种只能在审判阶段进行的保全措施往往为时已晚，难以阻止被告方转移、隐匿财产的行动，根本不足以发挥财产保全的作用。

　　那么，公安机关、检察机关就不能采取财产保全、先予执行等措施了吗？事实上，近年来越来越多的司法人员都主张由公安机关、检察机关采取诸如查封、冻结财产等保障措施，并对被告方的财产状况展开及时调查，从而对未来附带民事裁判的执行承担保障责任。⒇这种观点的初衷是可以理解的，却忽略了一些司法体制方面的因素。在中国现行司法体制下，法院既不能对侦查、审查起诉活动的合法性进行司法审查，也无权命令侦查人员、公诉人员采取某、一诉讼行为。尤其是对公安机关、检察机关的审判前活动，法官别说进行事前干预，就连在法庭审理中都难以进行必要的事后审查。结果，被害人所提出的诸如调查被告方财产状况、采取财产保全等方面的请求一旦遭到拒绝，根本无法获得法院有效的司法救济。