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刑事附带民事诉讼的三种模式3

三、“刑民分离”模式

　　鉴于传统的“先刑后民”模式已经陷入前所未有的困境之中，一些学者和司法人员提出了“刑民分离”的改革思路，并将此作为改革刑事附带民事诉讼制度的理想方案。根据这一思路，民事侵权赔偿与刑事公诉尽管是由犯罪行为所派生出来的两种诉讼，却具有相对的独立性，前者不应依附于后者，而应在制度设计上与后者进行分离。这一思路走到极端，就是主张采纳“英美刑事诉讼与民事诉讼彻底分离”的做法，将民事侵权诉讼塑造成完全独立于刑事诉讼的诉讼形态。具体而言，不论刑事诉讼是否提起，也不论刑事诉讼进展到哪一诉讼阶段，被害人都可向法院民庭提起独立的民事赔偿请求，而不再提起任何形式的附带民事诉讼。(21)

　　这种“彻底分离主义”的主张尽管理论上显得完美，却未必具有可行性。目前，绝大多数同意“刑民分离”的人士都坚持一种“相对分离主义”的观点，认为至少应当抛弃那种法院强制被害人接受附带民事诉讼的做法，赋予被害人选择民事诉讼方式的权利，被害人可以自愿选择以下三种诉讼方式：一是认为附带民事诉讼更有利于保障其诉权实现的，可以选择附带民事诉讼程序；二是可以选择在法院对被告人的刑事责任问题作出生效裁决之后，再向民庭提起独立的民事侵权诉讼；三是在法院生效刑事裁判形成之前的任一阶段，向法院民庭提起独立的民事侵权之诉。(22)

　　迄今为止，这种主张“刑民分离”的改革思路还没有为立法部门所接受，也几乎没有任何法院按照这一思路进行附带民事诉讼的改革试验。尽管如此，这一思路作为一种改革中国刑事附带民事诉讼制度的理想方案，却具有相当大的影响力。这一改革思路既具有完整的价值目标体系，也有着非常具体的制度安排。有鉴于此，笔者将这种拟议中的“刑事公诉与民事赔偿诉讼相分离”的程序视为一种新的附带民事诉讼模式，也就是“刑民分离”的模式。在以下的讨论中，笔者将对这一模式的理念基础、制度安排以及可预期的实施效果作出反思性的评析。

　　（一）“刑民分离”的主要理由

　　传统的“先刑后民”模式不仅带来了附带民事判决“执行难”的问题，而且在赔偿范围、先予执行、财产保全等方面背离了民事侵权法和民事诉讼法的基本准则。这种模式强行将民事侵权之诉作为刑事公诉的附属品，从根本上否定了民事侵权诉讼的独立性，使得被害人无法实现其获得民事赔偿的诉讼请求。这种“刑事附带民事诉讼”的实质，其实就是“犯罪附带侵权”、“国家附带个人”。这一点既是“先刑后民”模式的根本缺陷，也是“刑民分离”模式兴起的重要理由。

　　有鉴于此，确立“刑民分离”的程序模式，不仅具有理论上的正当性，而且会带来一系列的积极效果。首先，“刑民分离”的模式意味着刑事公诉与民事侵权之诉具有相对独立的地位，被害人的民事赔偿请求不再完全依附于国家的刑事公诉程序，这既可以确立侵权相对于犯罪的独立地位，也可以最大限度地维护被害人的私权。传统上，社会危害性被视为犯罪的本质属性，犯罪的私人侵权特征则被有意无意地忽略了。自从国家追诉制度产生以来，国家被视为犯罪行为的主要受害者，那些受到犯罪行为直接侵害的公民则仅仅被视为第二位的受害者，追诉犯罪的权利主要由国家来行使，被害人被剥夺了发动刑事诉讼的机会。作为犯罪行为的附带结果，私人侵权结果的发生被认为是被害人提起民事赔偿之诉的基础。但即便是私人侵权属性本身，也经常在刑事法理论中或多或少地受到忽略。在中国传统的“先刑后民”模式中，被害人只能在刑事诉讼过程中提出民事赔偿请求，法院也只能在刑事公诉部分审理结束之后再来处理侵权赔偿问题。这使得私人侵权诉讼只能依附于刑事公诉，而难以有独立的地位，并且在刑事诉讼中经常受到忽视、贬低甚至完全牺牲。可以说，要从根本上改变“重刑事公诉，轻民事诉讼”、“重国家利益，轻私人利益”的局面，就只能将民事诉讼从刑事公诉程序中分离出来，承认前者相对于后者的独立地位，赋予被害人自由选择民事诉讼方式的机会，使得民事侵权之诉可以在刑事诉讼之后、之中或者之前提起，甚至在刑事公诉无法提起或者因故终止的情况下，被害人仍然可以向法院提起独立的民事侵权之诉。只有这样，被害人才可以真正拥有通过司法获得侵权救济的机会，其私权也才不至于因为依附于国家公诉而失去获得实现的可能。(23)

　　其次，被害人通过选择实现民事诉权的方式，可以按照自己的意愿选择适当的民事诉讼程序，而不必受制于法院的强行安排。在那些事实清楚、民事法律关系简单、被告人具有民事赔偿能力而又愿意承担赔偿责任的案件中，附带民事诉讼方式仍然具有适用上的正当性，而且还有着减少讼累、便利诉讼的积极效果。但是，对于那些被告人可能隐匿财产、逃避民事赔偿义务的案件而言，采取附带民事诉讼方式就会导致法院财产保全、先予执行措施的明显滞后，可能造成附带民事诉讼判决执行的困难；对于那些民事当事人与刑事当事人在主体资格上不对称的案件，如民事原告的范围大于刑事被害人或者民事被告的范围大于刑事被告人的案件，采取附带民事诉讼的方式就会带来民事诉讼程序的过于简单和粗糙问题；对于那些司法机关因法定事由无法继续追诉犯罪嫌疑人、被告人刑事责任的案件而言，刑事诉讼的中止或者终止，必然会造成附带民事诉讼无法持续进行；而对于那些司法机关最终以不立案、撤销案件、不起诉或者宣告无罪的方式作出无罪宣告的案件而言，被告人刑事责任的消失并不必然导致其民事赔偿责任的消灭，对这些案件采取附带民事诉讼的程序就只能导致民事诉讼程序的终止……在以上诸多情形下，采取向法院提起独立民事诉讼的方式要比提起附带民事诉讼方式更具有可行性，对于维护被害人的诉权也更加有利。(24)由此看来，只有采取“刑民分离”的程序模式，被害人才可以真正拥有自主选择民事诉讼程序的机会，从而按照最有利于维护自己权益的方式来选择诉讼模式。这完全符合程序正义的要求，可以使被害人诉权的实现得到最大限度的制度保障。

　　再次，确立“刑民分离”的程序模式，还可以确保被害人提起的民事诉讼摆脱目前的尴尬和困境，真正按照民事侵权法的基本原则来确立赔偿范围，实现民事侵权之诉的回归。因为只有将民事侵权之诉从刑事公诉程序中独立出来，被害人才可以像民事原告那样，按照民事侵权法的规定提出诉讼请求，诸如精神损害赔偿、死亡赔偿金、伤残赔偿金应否赔偿的问题才可以迎刃而解；被害人直接向民事审判庭提起诉讼，可以申请法院对被告方的赔偿能力进行充分的调查，及时地采取先予执行、财产保全措施，从而保障民事判决的有效执行。不仅如此，确立“刑民分离”的程序模式，还可以保证分离后的民事诉讼更加符合民事诉讼的运行原理，而不受刑事公诉程序的束缚和限制，如在证据能力、证明责任、证明标准等各种证据规则上遵从民事诉讼的准则。即便在刑事公诉程序无法启动、暂时中止或者完全终止的情况下，被害人仍然可以通过提起民事侵权之诉，向民事法庭主张自己的民事权利。

　　（二）若干反思

　　近年来，“刑民分离”的改革思路得到了越来越多学者的支持，甚至连很多刑事法官也认为这是解决附带民事诉讼问题的必由之路。然而，这一命题真的成立吗？附带民事诉讼中的问题真的会随着刑事公诉与民事诉讼的“一分了之”而迎刃而解吗？

　　这种“刑民分离”的改革思路尽管将民事侵权之诉从刑事公诉程序中独立出来，却使法院在促成和解方面失去了一个极为重要的砝码——无法将被告人履行赔偿义务作为从轻量刑的情节。而被告人一旦没有“赔偿折抵刑期”这一现实的激励机制，就要么在履行赔偿义务方面失去足够的动力，要么会采取更加不受节制的隐匿财产、逃避赔偿义务的行动。而中国近年来附带民事诉讼形成高调解结案率的真正奥秘，又恰恰在于那种“以赔偿折抵刑期”的“先民后刑”机制得到了普遍的实行。因此，笔者担心，“刑民分离”的思路一旦变为现实，民事法庭的调解结案率肯定会大幅度地下降，法庭将不可避免地大量适用判决结案的方式。但是，中国法院附带民事判决“执行难”的问题至今没有得到根本解决，大多数附带民事判决最终都形成了“空判”，既然如此，法院对这种从刑事公诉中独立出来的民事侵权案件假如继续采取判决结案的方式，就可以避免“执行难”吗？答案显然是否定的。

　　“刑民分离”的程序模式一旦实施，法官将在适用缓刑、假释、减刑等宽大处罚方面，失去一种有效约束犯罪人并督促其改过自新的激励机制。笔者注意到，即使在英美法国家，法官有时也可以判处一种附条件的缓刑，责令犯罪人在特定期限内接受治疗、接受身体检查或者赔偿被害人的经济损失，并以此作为不再执行监禁刑的前提条件。法官一旦发现被告人在指定期限内没有履行上述义务，包括没有履行民事赔偿义务，就可以撤销原来所作的缓刑判决，将被告人改判为人监狱服刑。(25)这种裁判方式一方面可以减少监禁刑的适用，使犯罪人受到尽可能短的自由刑处罚，另一方面也可以督促犯罪人采取积极行动来承担民事赔偿义务，尽量减轻被害人所受的身心创伤。而在中国近年兴起“刑事和解运动”中，被告人不仅可以在庭审之前、庭审之中与被害方达成民事赔偿协议，而且还可以在判决生效后继续就赔偿问题达成协议，法院根据被告人提供民事赔偿的情况，可以对被告人适用减刑、假释等各种宽大处理措施。但是，“刑民分离”的改革思路一旦实施，刑事法官在定罪量刑时不需要考虑民事赔偿的情况，民事法官不再将赔偿作为宽大处罚的情节，也无法再将轻缓判刑作为吸引犯罪人积极赔偿的砝码。这样的“刑民分离”，无论对于民事赔偿的有效履行，还是对于犯罪人的改过自新，都可能带来负面的效果。

　　“刑民分离”的程序模式还具有一个难以克服的局限性，那就是在解决民事判决执行难方面可能难以产生积极的效果。刑事附带民事诉讼制度所存在的“执行难”问题，是由多方面的原因造成的。对于这一点，笔者前面已经做过分析。但是，假如“刑民分离”的改革思路并没有使那些导致“执行难”的原因有所改变的话，那么，这种从刑事公诉中独立出来的民事诉讼又怎么会摆脱“执行难”问题呢？

　　比如，附带民事判决执行难的产生，在很大程度上是与法院没有及时采取查封、冻结等财产保全措施有着关联的，这通常会导致那些本来具有赔偿能力的被告人家属采取隐匿、转移财产以及其他逃避赔偿义务的举动。而这一点又与现行的刑事司法体制有着密切的关系。那么，“刑民分离”的程序模式究竟能在多大程度上解决这一问题呢？事实上，被害人无论是选择附带民事诉讼程序，还是选择在刑事诉讼结束后提起独立的民事诉讼，都将面临同样的难题：法院参与民事诉讼的时间过于迟延，以至于失去了调查被告人赔偿能力的最佳时机，难以有效地采取查封、扣押、冻结等财产保全措施，对于那些陷入困境、亟待救助的被害人，也无法采取有效的先予执行措施。不仅如此，面对那些可能隐匿、转移财产、逃避民事赔偿责任的被告人，法院如果仍然像往常那样，采取消极不作为的方式予以应对，而不去实施诸如司法拘留、搜查、扣押等强制性措施，那么，“刑民分离”的程序模式就将与现行的“先刑后民”模式一样，面临严重的判决执行困难的问题。既然执行难同样是拟议中的“刑民分离”模式所要遭遇的厄运，那么，这种改革思路还有多少正当性可言呢？

　　当然，主张“刑民分离”的人士可以提出彻底的“刑民分离”观点，也就是在刑事案件立案之前，就允许被害人先行向法院提起独立的民事诉讼。按照这一思路，民事法庭不去顾及刑事诉讼是否启动以及进展到何种阶段，而完全按照民事诉讼的程序受理被害人的侵权赔偿之诉，并采取各种财产保全、先予执行等保障性措施，对那些隐匿、转移财产的被告也可以采取司法拘留等强制性措施，必要时可以按照拒不执行判决裁定罪来追究刑事责任。从理论上看，这样的制度设计似乎完全可以避免附带民事诉讼制度所带来的“执行难”问题。

　　应当承认，被害人在刑事诉讼启动之前先行提起民事诉讼，这在一定程度上可以解决刑事公诉与民事诉讼的冲突问题，也可以使长期困扰法院的赔偿范围、赔偿标准、财产保全、先予执行等问题得到一定的化解。然而，如果法院在刑事判决尚未形成之前就先行解决民事赔偿问题，那么，这种民事判决所认定的案件事实对于刑事法庭认定犯罪事实是否具有约束力？如果具有约束力，那么，刑事法庭经过法庭审理一旦发现民事判决存在事实认定上的错误，难道就要容忍其存在而不加以纠正吗？如果不具有约束力，那么，刑事法院一旦就同一案件事实作出与民事判决完全不一致的裁判结论，这岂不等于在同一案件事实上出现了两种自相矛盾的判决吗？不仅如此，法院经过刑事审判，一旦认定被告人没有实施犯罪行为或者被告人的犯罪行为属于“冤假错案”的话，那么，法院业已作出的民事判决就只能通过再审方式加以撤销，被害人所获得的民事赔偿也只能通过执行回转的方式恢复原状。这显然会造成民事法律关系处于程度不同的不确定状态。