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刑事附带民事诉讼的三种模式4

四、“先民后刑”模式

　　如果说现实中的“先刑后民”模式已经陷入了空前的危机，法学界提出的“刑民分离”模式则显得过于超前的话，那么，司法实务界则采取了一种现实主义的渐进改革策略，将有效地摆脱困境作为优先考虑的问题。近年来，各地法院为避免附带民事诉讼“空判”现象的发生，都优先选择调解结案的处理方式。而在这种调解结案方式中，一种“先民后刑”的程序模式逐渐被创造了出来，成为法院克服传统的“先刑后民”模式之缺陷的一种新的程序选择。(26)

　　所谓“先民后刑”模式，并不是对传统的“先刑后民”模式的简单取代。首先，这是一种与调解结案方式有着密切联系的程序模式，法院促成被害方与被告方达成民事赔偿协议，并促使被告方及时履行赔偿义务，这是适用这一模式的前提条件；其次，民事调解在刑事裁判形成之前进行，使得被告方履行民事赔偿义务在先，法院对被告人的刑事责任作出裁判在后；再次，作为这一模式的核心环节，法院对于与被害方达成赔偿协议并积极履行赔偿义务的被告人，适当作出从轻量刑的刑事裁决，使得被告人因为积极赔偿而受到某种量刑上的“优惠”，同时也使得那些拒不履行赔偿义务的被告人无法获得从轻量刑的机会，甚至可能受到从重量刑。(27)这样，在没有对刑事附带民事诉讼制度作出实质性改革的情况下，中国法院就在司法实践中创造出了一种新的附带民事诉讼模式。在以下的讨论中，笔者将首先分析这一程序模式的创立初衷，然后对这一程序模式所面临的理论争议作出评论。

　　（一）“先民后刑”模式出现的原因

　　“先民后刑”模式的出现，是中国法院秉承实用主义理念来解决附带民事诉讼问题的结果。在这一模式出现以前，法院已经采取过一些功利性较强的应对措施。比如说，法院为避免“空判”现象，普遍根据被告人的赔偿能力来确定是否赔偿以及赔偿的标准。(28)仅仅根据被告人是否具有赔偿能力来决定是否支持被害人的民事赔偿请求，或者根据被告人赔偿能力的大小来确定民事赔偿数额的多少，这种过于迁就现实的裁判方式也不一定会减轻法院的压力。因为被害人完全可能因为法院无法支持民事赔偿请求而质疑法院的公正性，甚至走上申诉、上访之路。又比如，为解决附带民事判决“执行难”的问题，一些地方法院近年来还探索实行了“被害人国家司法救助制度”。对于这种带有“国家补偿”性质的司法救助制度，很多人都抱以厚望，将其视为解决中国附带民事诉讼问题的根本出路。但实践证明，这种带有“救急不救穷”性质的司法救助，只能被用来解决极少部分被害人的经济补偿问题，而对于大多数陷入执行难困境的附带民事案件来说，显然是无济于事的。(29)况且，只有对那些被告方拒绝执行附带民事判决的案件，法院才提供少量的司法救助；而对于那些因为得不到民事赔偿而走上申诉、上访之路的被害人，则给予优先的救助。这种由法院根据自身需要选择救助对象的救助制度，注定无法保障刑事被害人获得平等的救助机会，违背基本的形式正义原则。

　　为解决附带民事判决执行难的问题，中国法院越来越注重附带民事案件的调解结案方式。但是刑事法官要成功地促使被告方与被害方达成调解协议，仍然会面临重重困难。在促成调解协议的达成方面，传统的“先刑后民”模式具有明显的劣势。例如，在原有模式下，法院的审判工作侧重在定罪量刑问题上，并在确定被告人的刑事责任之后才来处理附带民事诉讼问题。但是，在诉讼期限十分有限的情况下，刑事法官在大多数案件中并不对被告人进行财产状况和赔偿能力的调查，也很少采取诸如扣押、查封等保全性措施，对附带民事赔偿问题的处理主要集中在法庭审理过程之中。可想而知，在这较为短暂的庭审过程中，在没有进行必要准备的情况下，刑事法官要促使双方达成调解协议，势必变得极为困难。又如，在法院完全根据犯罪事实来定罪量刑的情况下，被告人失去了履行民事赔偿义务的基本动力。特别是在意识到赔偿与否并不会影响量刑的结果之后，被告人及其近亲属更是会竭力转移、隐匿财产，拒绝接受任何调解方案。再如，被害方通常既渴望寻求刑罚的正义，要求法院作出尽可能重的刑事处罚，又有着获得尽可能高额的民事赔偿的欲望。在法院已经形成刑事裁判的情况下，被害方坚信被告人已经构成犯罪，一般不愿意对赔偿数额作出太大的妥协，这也使得调解协议的达成变得更为困难。(30) 　

　2000年，最高法院首次在司法解释中将民事赔偿与量刑联系起来，允许各级法院将被告人“赔偿被害人物质损失”，作为“量刑情节”来予以考虑。(31)与传统的“先刑后民”模式相比，这一司法解释既放弃了那种将定罪量刑与民事赔偿独立看待的立场，也不再坚持那种先解决刑事问题、后解决民事赔偿问题的处理方式。可以说，根据被告人履行民事赔偿义务的情况来确定量刑种类和量刑幅度，这是中国法院近年来为解决附带民事诉讼问题所作的最大改革措施。

　　要使被告人的民事赔偿转化为从轻量刑的情节，法院就必须在解决了民事赔偿问题之后，再来决定对被告人的刑事裁判问题，否则，这种民事赔偿与从轻量刑之间的实体转换就可能无法完成。要达到最佳的调解效果，法院需要建立某种调解前置的程序机制，以便于法院在最终作出定罪量刑的裁决之前，通过各种方式加大调解的力度。这种将调解置于量刑之前的做法，恰恰也是“先民后刑”模式得以发挥作用的程序保障。从目前各地法院从事附带民事调解的时间来看，“先民后刑”的程序机制其实又可以细分为三种类型：一是在法庭审判之前进行附带民事部分的调解，也就是所谓的“庭前调解”；二是在刑事审判程序进行完毕之后，刑事法庭就附带民事赔偿问题组织双方进行调解，在调解程序结束之后，再来确定对被告人的最终量刑结果；三是对于没有达成赔偿协议、没有履行赔偿义务的被告人，刑事法庭固然不作出从轻量刑的裁决，但仍然给予被告人获得从轻处罚的机会：对于那些在刑罚执行过程中履行赔偿义务的被告人，法院还可以此为根据，对其作出减刑、假释的裁定。 　　在没有对现行附带民事诉讼制度作出重大调整的情况下，“先民后刑”模式使被害方、被告方对民事赔偿问题的态度发生了根本的转变，也使得法院在附带民事案件的处理上掌握了主动权。事实上，传统的“先刑后民”模式所导致的“执行难”和“空判”情况，几乎成为所有被害方的“噩梦”，也是他们竭力要避免出现的结果。被害方假如一味地坚持“漫天要价”，或者对民事赔偿标准不作任何妥协，就只能迫使法院就附带民事诉讼问题作出判决，其民事赔偿的实现也会因此变得遥遥无期。相反，如果作出一些适当的妥协，降低本方的赔偿要求，法院就有可能说服被告方与被害方达成赔偿协议，民事赔偿问题也就不难得到解决了。更何况，这种民事赔偿协议的达成，往往会促使被告方在刑事判决形成之前给予赔偿到位，使法院不再受“执行难”的困扰，被害方的赔偿要求也就得到顺利实现了。与此同时，通过接受调解协议，被害方一般会得到较为满意的赔偿结果。相对于法院通过判决所给出的赔偿而言，这种调解结案的赔偿在数额和标准上会有程度不同的提高。当然，法院在调解过程中通常会动员被告人作出认罪悔过，甚至向被害方赔礼道歉和真诚谢罪。这些工作往往会减弱被害方的抵触情绪，促使其成功地接受法院的调解方案，并对法院即将作出的从轻量刑裁决不再持有异议。(32)

　　对于被告人来说，“先民后刑”模式为其提供了一种激励机制：如果积极履行民事赔偿义务，就可以获得从轻量刑的机会，这种量刑上的“优惠”带有某种奖励的效果；如果没有对被害方作出足额的经济赔偿，法院就不会做出从轻量刑，甚至有可能从重科处刑罚，这种量刑上的“从严”其实带有明显的惩罚效果。通常情况下，被告人及其近亲属，会认真权衡利弊得失，对附带民事赔偿问题采取程度不同的积极态度。考虑到中国刑法所确立的量刑幅度一般都较大，“从轻量刑”意味着法院可以在量刑幅度的中间点直至最低刑之间选择一个适当的刑罚，这对被告人无疑是有一定吸引力的。除此以外，在以下三种情形下，“从轻量刑”的结果还会使被告人受到实质上的“宽大处理”：一是在可能判处三年以下有期徒刑刑罚的案件中，法院适用缓刑、免刑以及其他非监禁刑；二是在可能判处死刑的案件中，法院改判死刑缓期两年执行甚至无期徒刑；三是在法定最低刑为三年有期徒刑的案件中，法院按照最低刑罚幅度量刑，甚至适用缓刑。以上三种幅度较大的“从轻量刑”，一般会极大地激发被告方的民事赔偿热情，促使他们为寻求最佳的量刑结果而采取各种主动履行赔偿义务的举动。(33)在传统的“先刑后民”机制中经常出现的百般推诿、转移财产、抗拒执行的情况不见了，取而代之的是竭尽全力地筹措资金、求亲告友地借贷举债以及不惜一切代价地满足被害方的赔偿要求。有些被告人即便本身确实没有赔偿能力，也会动员其近亲属想方设法地提供赔偿。而本来按照现行民事诉讼法的规定，有些近亲属根本不承担“法定”的民事赔偿义务，不具有民事被告的“主体资格”。但他们为了帮助被告人获得一个相对理想的量刑结果，仍然参与到提供民事赔偿的行列之中。(34)这样，刑事法官在附带民事调解中就占据了主动地位，调解协议的达成也变得相对容易多了。

　　对于法院而言，通过将民事赔偿与从轻量刑紧密联系在一起，有效破解了被告方与被害方过去相持不下的僵局，激发了他们达成民事赔偿协议的积极性。法院不必做任何实质性的制度改革，就可以达到较为理想的诉讼效果，有效规避了原有附带民事诉讼模式所带来的重重风险。(35)与判决结案的方式相比，调解结案具有以下几个明显的优势：首先，被害方一旦与被告方达成赔偿协议，一般会心甘情愿地接受这种赔偿标准，而不再质疑赔偿标准的合理性，这可以避开诸如“精神损害赔偿”、“死亡赔偿金”、“伤残赔偿金”等目前无法解决的难题；其次，被告方一旦接受民事赔偿协议，通常会积极履行这一赔偿协议，使得被害人及时获得相对满意的经济赔偿，这在很大程度上避开了法院的判决结案方式，从而使“执行难”问题得以规避；再次，对于法院而言，通过促使双方达成赔偿协议，被告人的赔偿能力问题就不需要进行专门调查了，令人感到困扰的财产保全、先予执行等保障性措施也不再构成制度上的障碍。可以说，通过将民事赔偿转换成“从轻量刑的情节”，法院可以从附带民事诉讼的困境中脱离出来，既保全了司法机关的体面和尊严，也在附带民事诉讼中赢得了较大的主动权。

　　（二）“先民后刑”模式的正当性问题

　　按照“先民后刑”模式解决刑事附带民事判决“执行难”的问题，尽管在司法实践中取得了一定的积极效果，却在理论的正当性上引起了争议。在支持者看来，通过采取民事赔偿折抵刑事处罚的做法，使被害人在法院作出刑事判决之前获得了经济赔偿，这可以最大限度地减少被害人的损失，使其不仅在经济上获得相对满意的赔偿数额，而且还得到不同程度的精神抚慰，从而减轻了犯罪所造成的社会危害程度。(36)同时，被告人存在认罪悔过、赔礼道歉的行为，一般是法院从轻量刑的前提条件，而被告人积极赔偿被害人的经济损失，这本身也属于认罪悔过、弥补犯罪后果的重要表现。不仅如此，法院通过调解，促使被告人在刑事判决宣告之前达成赔偿协议，履行了赔偿义务，使那些陷入困境的被害人减轻了身心创伤，避免了矛盾的进一步激化，使得那些为犯罪所破坏的社会关系得到及时的修复。(37)这些积极效果无论如何都足以构成法院从轻量刑的充足理由。

　　在一些法官看来，“先民后刑”是在司法实践中由“大量附带民事案件被迫中止执行的窘境所激起的变革”。从根本上说，“先民后刑”模式促进了被害方与被告方矛盾的化解和关系的和谐，这显示出被告人的认罪悔过、赔礼道歉、真诚悔罪以及民事赔偿，已经带来了犯罪危害程度的明显降低。对这种承担民事赔偿义务的被告人作出从轻量刑，在理论的正当性上是无可厚非的。(38)

　　对于“先民后刑”模式，特别是对于法院将民事赔偿作为从轻量刑的理由的做法，反对者将其讥讽为“赔钱减刑”和“以钱赎刑”，认为这与中国古代的“议罪银”制度有相似的地方。这种裁判方式破坏了“法律面前人人平等”的原则，使得两个可能犯有同样罪行的被告人，仅仅因为经济能力和赔偿效果的不同而受到不适当的差别对待，特别是两个犯有同样严重罪行的被告人，仅仅因为是否赔偿被害人经济损失问题，而分别受到死刑立即执行和死刑缓期执行的判决，或者受到死刑和非死刑的判决。这无论如何都背离了基本的司法正义准则。(39)反对者指出，将民事赔偿折抵刑事处罚的做法，使得赔偿金变成“买命钱”，造成大量富有的被告人因为赔偿而受到从轻发落甚至被判处非监禁刑，这会导致犯罪行为受到纵容，甚至助长犯罪者的“嚣张气焰”。反对者还指出，在刑法规定的“可以从轻处罚”的法定情节中，根本没有“赔偿被害人损失”一项。同时，依据刑事诉讼法的相关规定，赔偿被害人因犯罪行为所遭受的经济损失，是被告人应尽的法定义务。既然是“法定义务”，就应当无条件地履行，又怎么能把它当成获得从轻处罚的“筹码”呢？刑事附带民事诉讼的司法准则应当是“刑事的归刑事，民事的归民事”，两者不可混为一谈，更不能把民事赔偿作为刑事量刑的依据。因此，即便是把“赔偿被害人损失”作为法官自由裁量范围内的“从轻处罚情节”，也未免“自由”得过分了。(40)

　　对“先民后刑”模式持反对观点的人士还认为，法院采取“先民后刑”模式的初衷或许是好的，旨在防止刑事附带民事判决成为“法律白条”，维护被害人利益。但是，防止刑事附带民事判决沦为“法律白条”，当务之急不是搞“赔偿从轻”，而是应加大附带民事判决的“执行力度”。很多案例都显示，如果法院不作出从轻量刑的承诺，被告人及其近亲属大都表示“无钱可赔”甚至“有赔偿能力也不赔偿”。而在法院作出从轻量刑的承诺并存在对其他被告人量刑优惠的做法以后，被告方则会作出同意赔偿的意思表示，并想尽一切办法履行赔偿义务，甚至对被害方提出的高额赔偿要求，也尽可能地予以满足。(41)这显然说明，法院对附带民事判决的执行是存在问题的，这种执行方式以及诉讼保全方式还是有改进空间的。不仅如此，也有些人士认为，鉴于以民事赔偿折抵刑事处罚的做法存在太多的问题，这种“先民后刑”的模式作为权宜之计，或许是可以接受的，但从长远来看，解决附带民事赔偿问题的出路，应当是建立国家补偿制度。目前各地司法机关试行的“被害人司法救助制度”就是这种国家补偿制度的一种有益探索。对于被告人无力赔偿或者拒绝承担赔偿义务的案件，法院应当为被害人提供尽可能多的国家赔偿。(42)

　　面对“先民后刑”模式在理论正当性上所面临的争议，笔者不想简单地作出孰是孰非的判断。其实，一种制度、实践或者改革方案的正当性，一般可以从两个角度加以评判：一是内在的正当性，也就是是否符合某种价值理念和法律原则；二是外在的有用性，亦即是否达到了某种积极的社会效果。很显然，在后一方面，“先民后刑”模式确实具有为传统的“先刑后民”模式所不及的优势。无论是被告人的认罪悔过、真诚悔罪，被害方获得的赔偿和抚慰，被害方与被告方矛盾的化解和关系的修复，还是当事人对上诉、申诉和上访方式的放弃，法院办案压力的缓解，司法公信力的提升等，都无一不显示出“先民后刑”模式所带来的“各方利益兼得”的效果。在这种满足各方诉讼利益的积极效果方面，中国司法实践中采取的这种“先民后刑”模式，简直可以与美国的辩诉交易制度相提并论。(43)

　　然而，在内在正当性问题上，“先民后刑”模式的确面临着理论上的争议。迄今为止，民事赔偿为什么具有“折抵”刑事处罚的效力，这一问题是“先民后刑”模式的支持者们所必须回答的。毕竟，刑事附带民事诉讼属于一种复合型的诉讼形态，其发生的逻辑前提是同一个犯罪行为带来了社会危害性和私人侵权性这一双重实体后果，也由此引发了刑事公诉和民事侵权之诉的双重诉讼结果。但是，刑事公诉与民事诉讼毕竟属于相对独立的两种诉讼形态，前者所要解决的是定罪量刑问题，旨在确定被告人的刑事责任，而后者则重在解决被告人的民事赔偿问题。从本来的意义上说，定罪量刑是国家对犯罪之社会危害后果的一种反应，而民事赔偿则是国家对犯罪之民事侵权后果的一种反应。被告人对其所造成的民事侵权后果的赔偿，并不足以折抵其刑事责任，正如法院对被告人所作的定罪判刑结果，也并不足以折抵被告人的民事赔偿义务一样。从这一角度来看，一些人士所主张的“刑事的归刑事，民事的归民事”，确实是有一定道理的。

　　那么，“先民后刑”模式难道就没有任何内在正当性了吗？答案也是否定的。民事侵权之诉与刑事公诉尽管具有相对的独立性，但两者毕竟是有着密切联系的，它们都来源于同一个犯罪行为，也一般都要通过同一场诉讼过程来确定犯罪和侵权的事实。考虑到被告人的认罪悔过、自首、立功等都可以成为法院从轻量刑的情节，而被告人在附带民事诉讼过程中的积极赔偿行为，作为一种体现被告人认罪悔过、弥补犯罪过失的举动，就很难不被视为一种“从轻量刑情节”；又考虑到民事赔偿可以减少被害人的损失，减轻被害人及其近亲属的身心创伤，化解双方的矛盾，促进社会的和谐，这又不能不被视为被告人通过赔偿减少犯罪危害程度的表现，也体现了被告人愿意回归社会、避免重新犯罪的意思表示。不仅如此，在司法实践中，被告人主动退还赃款赃物的行为，则被视为一种无可争议的“酌定从轻情节”。这种退还赃款赃物的行为与赔偿被害人经济损失的行为相比，除了所退还、赔偿的对象有所不同以外，其性质有什么本质区别呢？很显然，被告人履行民事赔偿义务的行为，在很大程度上届于社会危害程度降低、认罪悔过的表现，具有从轻处罚的刑法基础。这充分显示出在民事侵权之诉附属于刑事公诉的制度背景下，两种诉讼不可能具有完全的独立性，而势必会发生密切的联系。民事赔偿行为可以转化为法院从轻量刑的理由，这也就具有内在的正当性了。

　　至于“法律面前人人平等”问题，笔者认为只要具备充分的理由，适当的差别对待也是不成问题的。事实上，“犯有同样罪行”的被告人受到差别对待的情况，又何止会在民事赔偿问题上发生呢？两个同样的被告人因为贫富不均，而分别委托了水平相差极大的辩护律师，结果造成一个被告人的辩护效果大大超过另一个被告人；一个被告人因为贫穷而无力支付取保候审的保证金，而不得不处于未决羁押状态，而另一个涉嫌犯有同样犯罪行为的被告人，则因为家境富裕而支付了保证金，从而获得了取保候审……这种差别对待在几乎所有国家的刑事诉讼中都普遍地存在着，迄今还没有任何一个国家能够彻底消除这种“差别对待”。就民事赔偿问题而言，提供民事赔偿的被告人与没有提供民事赔偿的被告人能否在量刑上受到差别对待，这是不可一概而论的。具体而言，假如一个被告人积极地履行了民事赔偿义务，而另一个具有赔偿能力的被告人却拒绝履行这一义务，我们当然可以认为前者所造成的社会危害程度有所降低，被告人具有悔罪的表现，而后一被告人则不存在这些情节，法院对前者予以从轻量刑，这也是具有正当性的。不仅如此，法院甚至可以对后一被告人采取从重量刑，以示对其拒绝履行赔偿义务的惩罚。但是，假如某一被告人的确没有民事赔偿能力，而且经过求亲告友、多方借贷也无力赔偿被告人的经济损失，而另一被告人则积极地履行了赔偿义务，法院对前者固然不应从重量刑，但为什么不可以对后者从轻量刑呢？因为这种从轻量刑在更大程度上带有奖励赔偿者的意味。

　　以上对“先民后刑”模式所作的带有辩解意味的评论，并不是要强调这一模式是完美无缺的，而是要指出在这一模式的内在正当性问题上，的确存在着一定的理论争议，而且也可以从不同角度作出评价。而在内在正当性方面存在争议的情况下，我们可以更为关注“先民后刑”模式的社会效果问题。如果这一模式对于解决现行刑事附带民事诉讼制度的主要问题都是有积极成效的，那么，我们不妨权且接受这一模式，并对其运行效果做长期的、深入的观察。将来，如果我们可以找到一种在内在正当性上具有更大优势的新机制，并且能够证明这种新机制对于解决附带民事诉讼问题具有更好的效果，那么，这种基于现实考虑而采取的实用性较强的程序模式也就有寿终正寝的可能了。