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刑事附带民事诉讼的三种模式5

  五、结论

　　通过前面的讨论，笔者对中国刑事附带民事诉讼的三种程序模式进行了初步的研究，分析了各种模式的理论根基和制度安排，并从理论正当性和实施效果的角度对这三种模式作出了反思性评价。对于这三种模式究竟孰优孰劣，笔者并没有给出自己的倾向性意见。从研究方法上看，本文的分析没有遵循那种以“发现问题”、“分析问题”和“解决问题”为宗旨的对策法学思路，而是站在观察者和评论者的立场，对三种程序模式进行尽可能客观的理论论证和反思。

　　“先刑后民”的模式代表了一种传统的附带民事诉讼模式，这一模式不仅为现行刑事诉讼法所确立，而且被绝大多数法院采纳为解决民事赔偿问题的程序。但是，由于法院普遍存在着附带民事诉讼“调解难”和附带民事判决“执行难”的问题，被害人往往会因为无法获得满意的民事赔偿，而走上申诉、上访之路，法院因此面临极大的政治压力和社会压力，因此，这一传统的附带民事诉讼模式越来越受到司法实务界的批评。而这一模式在实体上所存在的赔偿范围过于狭窄、赔偿标准过于低下的问题，也使得附带民事诉讼越来越脱离民事侵权法的一般归责原则，造成普遍的民事非正义问题。

　　鉴于“先刑后民”模式不仅在理论正当性上面临非议，而且在实施效果上也出现了严重的危机，两种旨在替代这一模式的程序设计逐渐浮出水面，这就是作为理想改革方案的“刑民分离”模式与司法实务界探索出来的“先民后刑”模式。前者是法学界和部分司法人员基于理论正当性的考虑所提出的超前性改革措施，后者则是司法机关基于现实主义的立场采取的自生自发的改革措施。拟议中的“刑民分离”模式可以更为充分地保障被害人的民事诉权，体现程序正义的要求，也可以使附带民事赔偿真正贯彻民事侵权法的归责原则，从而贯彻民事实体正义的基本理念。然而，在中国现行司法体制不发生实质性变化的情况下，这一理想模式究竟能否有效地帮助法院走出现行附带民事诉讼制度的困境，这却是令人产生困惑的一个问题。从实施效果上看，“先民后刑”模式大大促进了附带民事诉讼调解率的提高，有效规避了判决结案方式所带来的“执行难”问题，取得了令诉讼各方都较为满意的效果。但在理论正当性上，这一模式却面临着一定的挑战。

　　本文所分析的三种程序模式代表了中国许多法律制度在实施中普遍面临的困境：一是如果继续实施现行的制度，那么该制度的实施效果会存在一系列不如人意之处，而且在理论的正当性上也会面临越来越多的挑战；二是一些学者和司法人员根据西方国家的法制经验和理性原则，提出了明显超前的改革思路，试图“一揽子”解决中国法律制度中存在的问题，并确立一种“符合原则和原理”的理想制度；三是司法实务界通过自生自发的改革探索，试图寻找那种实施效果更好、也更有利于解决问题的制度模式，但这种带有实用主义色彩的制度，却容易遭遇理论正当性方面的质疑。

　　然而，一种能够有效解决问题的改革方案不一定具有理论上的正当性，而那种在理论上显得完美无暇的改革思路，则未必能够产生积极的法律实施效果。附带民事诉讼制度三种模式并存的现实表明，在推进法律制度的改革方面，我们既要重视那些根据法律理念所推导出来的理想改革方案，也不要忽略司法机关自生自发地创造出来的改革经验。

　　长期以来，中国法学界总是习惯于从西方国家的法制经验中寻找改革的灵感和资源。人们在研究一些法律问题时也总是将“是否符合原则”、“有无违背原理”等作为思考的出发点。这固然是不错的，却往往忽略了司法实务界自生自发地发展法律制度的能力。近年来，一些基层司法机关面对大量法律制度实施效果不尽如人意的现实，作出了一系列制度改革的尝试。这些改革尝试尽管可能在理论正当性上存在一定的问题，也未必符合刑事法治发展的一般规律，却对探索一条中国特色的刑事法治之路有着重要的参考价值。例如，一些检察机关推行了“量刑建议制度”改革，一些法院推行了“独立的量刑听证程序”改革，越来越多的法院尝试在少年案件中引入社会调查报告、社会工作者出庭作证等制度。本文所分析的“先民后刑”的程序模式，也是这种改革尝试的有机组成部分。对于这些自生自发的改革经验，法学界应当抛弃泛道德主义的态度，站在社会科学的立场，客观地分析其产生的原因及其社会效果，从中发现中国法制的发展规律。这一点或许是研究刑事附带民事诉讼三种模式给我们带来的重要启示。

注释: ⑴参见陈怀友：《关于刑事附带民事诉讼案件审理情况的调查与思考》，《刑事审判要览》总第2集，法律出版社2003年版，第71页以下。另参见薛剑祥：《关于刑事自诉和附带民事诉讼案件调解情况的调研报告》，《刑事审判要览》总第9集，法律出版社2005年版，第136页以下。 　　⑵广东佛山中院课题组：《刑事附带民事诉讼案件审理与执行情况的调查报告》，《法律适用》2008年第7期。 　　⑶参见陈卫东：《打破“先刑后民”，让司法价值回归》，《新京报》2005年1月6日。 　　⑷参见高遥生等：《聚焦刑事附带民事诉讼》，《法制资讯》2008年2月29日。 　　⑸陈伟：《先民后刑，宽严相济：繁峙刑事审判最大限度增加和谐因素》，《人民法院报》2008年9月17日。 　　⑹参见[德]Claus Roxin：《德国刑事诉讼法》，吴丽琪译，台湾三民书局1998年版，第646页以下， 　　⑺参见[法]卡斯东·斯特法尼等：《法国刑事诉讼法精义》上，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第112页以下。 　　⑻参见前引⑹，Claus Roxin书。 　　⑼参见刘青峰：《何以刑事附带民事诉讼判决几乎不能执行》，《法制资讯》2008年2月29日。 　　⑽参见张素莲：《附带民事诉讼的程序实务问题研究》，《刑事审判要览》总第12集，法律出版社2006年版，第1页以下。 　　⑾参见最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》，2000年12月13日颁布，2000年12月19日施行。 　　⑿参见前引⑼，刘青峰文。当然，也有些法院对于“死亡赔偿金”采取了时赔时不赔的处理方式，而没有适用统一的赔偿标准。参见梁建军等：《刑事附带民事案件：四大“难点”亟待破解》，《湖南日报》2007年10月10日。 　　⒀参见王九川：《关于刑事附带民事诉讼问题的几点看法》，《法制资讯》2008年2月29日。 　　⒁参见胡锦武、郭久辉：《刑事附带民事赔偿，为何屡成空判？》，《新华每日电讯》2007年8月5日。 　　⒂参见谈佳隆：《刑事附带民事赔偿执行难，如何解决法学界看法不一》，《中国经济周刊》2007年12月3日。 　　⒃参见前引⑿，梁建军等文。 　　⒄参见张金海：《对附带民事诉讼案件可考虑诉前财产调查》，《检察日报》2008年10月6日。 　　⒅江苏省高级人民法院刑一庭：《关于刑事附带民事诉讼若干问题之研究》，《刑事审判要览》总第5集，法律出版社2004年版，第122页以下。 　　⒆参见李飞：《恢复性司法的尝试一无锡两级法院开展刑事和解工作调查》，《人民法院报》2008年4月1日。另参见李飞：《平息多方矛盾的有效举措一哈尔滨刑事附带民事案件调解工作调查》，《人民法院报》2007年9月11日。 　　⒇前引⒄，张金海文。 　　(21)参见庞君淼：《刑事附带民事诉讼制度存在价值质疑》，《中国刑事法杂志》2004年第5期。 　　(22)前引⑷，高遥生等文。 　　(23)参见李国民：《杜绝“法律白条”，“赔钱从轻”不是办法》，《检察日报》2007年2月1日。 　　(24)参见张虎林：《略论附带民事诉讼中的几个问题》，《人民法院报》2003年8月11日。 　　(25)2008年10月23日至24日在北京举行的中美量刑改革国际研讨会上，来自美国马萨诸塞州的一位法官演示了一起曾经审判过的刑事案件的量刑听证程序。法官最后判处被告人30个月的监禁刑，并在被告人服刑6个月之后改服缓刑，也就是24个月的减刑，暂缓3年执行。但被告人在缓刑考验期间必须满足以下三个条件：一是接受并完成一期戒酒戒毒治疗；二是接受随机尿检和呼气检测；三是支付受害者医疗费和误工费。如果被告人违反了上述任何一项条件，缓刑考验部门有权提请法院对其重新实施监禁。 　　(26)参见林微：《力促当庭履行——福建长泰法院加强调解工作调查》，《人民法院报》2007年12月11日。 　　(27)前引⒂，陈伟文。 　　(28)最高人民法院副院长张军明确要求“调解不成必须做出判决时，应当充分考虑被告人实际赔偿能力、可供执行的财产状况，尽量避免空判”。参见薛勇秀：《最高法院：做好刑事附带民事案件赔偿工作》，中国法院网2007年7月4日。 　　(29)例如，最早建立被害人救助机制的山东淄博市，从2004年至2007年，先后只有8名被害人获得了共计22万元的救助。该市最初设立的“刑事被害人经济困难救助资金”，总共才有30万元的规模。而从2004年至2005年底，淄博市中级法院尚有703件附带民事判决未能得到执行，被害人实际获得司法救助的比例不足2％。又如，根据广东高院的统计，广东省近年来无法得到执行的附带民事判决已经达到75％。截止到2006年底，广东省无法执行的刑事被害人赔偿金额达数亿元之巨。据保守估算，如果实行国家补偿制度，从而对所有未能得到执行的附带民事判决所涉及的被害人实施司法救助的话，仅广东省财政每年就要拨出10亿元。前引⒁，胡锦武等文；前引⒂，谈佳隆文。 　　(30)参见张慧宁等：《弥合对立的鸿沟--青海高院刑事附带民事诉讼调解工作调查》，《人民法院报》2008年1月22日。 　　(31)参见前引⑾，最高人民法院规定。 　　(32)前引⒆，李飞文。 　　(33)参见潘勤毅：《东莞：符合三条件，民事赔偿可作量刑参考》，《广州日报》2007年2月27日。 　　(34)参见刘岚等：《法庭里的春天--一起刑事附带民事赔偿案调查手记》，《人民法院报》2004年4月15日。 　　(35)前引⒆，李飞文。 　　(36)参见李洪江：《刑事附带民事诉讼若干争议问题研究》，《法制资讯》2008年2月29日。 　　(37)参见邵世星：《贯彻宽严相济刑事政策应注意民事责任的承担》，《检察日报》2008年5月30日。 　　(38)前引(33)，潘勤毅文。 　　(39)参见卫宏战、刘静：《刑事附带民事案件调解对量刑的影响》，《人民法院报》2008年9月10日。 　　(40)参见前引(23)，李国民文。 　　(41)同上文。 　　(42)前引⒂，谈佳隆文。 　　(43)对于中国刑事和解与美国辩诉交易的比较分析，可参见陈瑞华：《刑事诉讼的中国模式》，法律出版社2008年版，第二章。

出处:《法学研究》2009年第1期

      陈瑞华