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刑事和解的理论基础及其在我国的制度构想2

二、构建我国刑事和解制度的初步设想

      (一) 我国是否存在制度化的“刑事和解”

      我国传统刑事立法与司法上的“苏联模式”在观念上一贯强调国家主义与集体利益。近年来,随着国际文化交流的日益增多,我国刑事立法与司法中也吸收了不少英美法系与大陆法系的价值成分,对个人权益的保障日渐重视。刑事和解制度以被害人的利益为中心,兼顾了加害人(犯罪人) 的利益,那么,现行的刑事司法制度中是否存在严格意义上的刑事和解? 考察现行的刑事司法制度,存在刑事和解制度可能的仅仅有三种程序:刑事附带民事程序、被害人参与的公诉程序及自诉案件程序。

      1. 刑事附带民事诉讼中是否有刑事和解

     我国刑事诉讼法第77 条规定,被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的,在刑事诉讼过程中,有权提起附带民事诉讼。据此规定,附带民事诉讼的请求范围,只能是犯罪行为直接造成的物质损失;至于精神损害方面的赔偿,则不在诉讼之列。刑事附带民事诉讼,从性质上是一种民事诉讼,适用于民事诉讼法的有关规定—包括调解与和解。但是,与普通民事诉讼不同,侵害行为是否成立、是否应当由被告人承担责任属于刑事诉讼的范围。因此,刑事附带民事诉讼所要解决的就只剩下经济赔偿问题。按照民事诉讼程序的规定,解决赔偿问题应当适用调解,调解中应遵循自愿与合法的原则;当事人一方或双方坚持不愿调解的,法院应当及时判决。在司法实践中,法官调解的主要责任就是计算物质损失的大小、分析被告人的物质赔偿能力,在当事人的要价与还价之间进行平衡、劝说。“讨价还价”是这一过程的主要特点。由于缺乏相应的规定,被告人即使同意赔偿再多、赔偿协议的履行再积极也不能指望必然得到从轻或减轻刑罚的处理结果,因此,被告人在法庭调解中往往表现并不积极,能够与被害人达成协议的也为数不多。在此,法官调解显然不同于“刑事和解”,理由是:第一,刑事附带民事诉讼中法官调解的唯一目的就是物质损失的赔偿问题,而刑事和解不仅要解决物质赔偿问题,还要解决精神赔偿问题,不仅要解决赔偿问题,还要解决被害人的恢复性治疗和加害人的过错承担问题;第二,法官调解中赔偿问题与刑事责任问题截然分开,使赔偿解决成为一个单纯的民事问题,而刑事和解的经济赔偿与责任承担在多数情况下有着内在联系,刑事和解的成功进行可以有条件地替代刑罚的执行;第三,法官并不是一个代表社会的中介调停机构。

      2 被害人参与的公诉程序中是否有刑事和解

      被害人参与公诉是我国刑事诉讼的主要特征之一。这一设计的价值基础在于回应被害人的合法报应愿望。在公诉案件中,被害人有权参加法庭调查,在法庭上就起诉书指控的犯罪进行陈述,向被告人发问,向证人发问和质证,就物证等其他证据质证和表达意见;被害人还有权参加法庭辩论,对证据和案件发表意见,并与公诉人、被告人及其辩护人相互辩论。在被害人参与的公诉程序中,被害人就犯罪事实进行陈述和罪责问题与被告人进行辩论等,从表面上看与刑事和解的被害叙说及事件讨论极为相似,但二者的价值目标、程序前提及结果处理完全不同。刑事和解的价值目标是正义的恢复,而被害人的公诉陈述则以报应犯罪为存在根据;刑事和解的程序前提是加害人认罪并愿意承担责任,和解的过程则转向被害人与加害人的关系的修复与治疗,被害人的公诉陈说通常以被告人否认犯罪或缩小责任为前提,其作用无疑于对犯罪行为的指控;刑事和解的结果是忏悔与宽恕,以及赔偿协议的达成,而被害人的公诉陈说则增加了不愿承担刑事责任的被告人的责任承担的可能。概言之,被害人参与公诉程序是强化国家公诉权的内在需要,是报应犯罪的价值形式,它与刑事和解只能是隔山之物。

      3 自诉案件程序中是否有刑事和解

        自诉是被害人或者其法定代理人直接向法院提起的刑事诉讼。对于告诉才处理的案件和被害人有证据证明的轻微刑事案件,我国刑诉法规定的自诉程序中,有一套类似于“刑事和解”的调解、和解程序。这一程序大致包括以下内容:人民法院对自诉案件,可以在查明事实、分清是非的基础上进行调解;自诉人在判决宣告前,可以同被告人自行和解或者撤回自诉;对于已经审理的自诉案件,当事人自行和解的,应当记录在案;调解应当在自愿、合法,不损害国家、集体和其他公民利益的前提下进行;调解达成协议的,法院应当制作刑事案件调解书,调解书经双方当事人签收后即发生法律效力。由此可见,自诉案件中的“调解”是法官审判权的具体实施方式。但是,调解的目的是什么、如何具体实施调解则缺乏具体统一的规定。从司法实践的情形看,被害人自诉多提起附带民事诉讼,因此法官调解的焦点也集中在两个方面:一是案件的实体处理,即对是否必须追究被告人的刑事责任进行调和;二是如果不再追究被告人的刑事责任,那么被告人应当承担何种具体的民事责任。尽管刑事责任与民事责任性质不同,但法官调解中往往把二者联系起来作为平衡当事人利益请求的重要手段,通过当事人的和解来解决案件纠纷的占据此类案件的绝大部分。至于当事人的自行和解则纯属当事人的私人事务,法官对和解的结果只有确认权而无介入、控制权。自行和解当如何进行,更是缺乏法律的规制。但和解的结果与调解结果具有同等的法律效力。

       自诉案件的法官调解具有三方角色,且法官作为调停人旨在促成当事人争议解决,且允许当事人自行和解。从这些特点来看,自诉案件的法官调解与自行和解具有了刑事和解的雏形,与西方国家最初的刑事和解模式也极为相似。在本质上,它是一种刑事和解。但与成熟的刑事和解制度相比,自诉案件中的法官调解和自行和解缺乏专门的中介调解机构的参与,也即社会的参与,法官虽以调停人的角色出现,但如果调解不能成功还要扮演仲裁者的角色,法官的职业角色对调停人角色甚至当事人心理都会产生不利影响;调解或和解的直接目的是是否追究被告人的责任问题,而不是被害人与加害人的恢复性问题,其诉讼的功利性是刑事和解所不具备的;诉讼效率是自诉案件选择调解与认可和解的主要因素,这使得自诉的调解缺少充分的调解前准备,而调解的过程也是能简则简,一般不可能考虑到被害人心理的治疗及加害人承担责任的诚意,与之相反,刑事和解则旨在实现正义的恢复,和解过程则谈不上效率。据此,我国自诉案件的法官调解与自行和解还是一种不尽成熟的和解形式,还需要进一步发展完善。

      (二) 刑事和解制度移植的条件分析

      刑事和解无疑是一种先进的刑事制度,这一制度的引入会彻底改变我国刑事司法传统中缺少被害人保护的不利局面,同时,也能够为行刑社会化提供一种新的思路。但是,刑事和解的制度移植必须具备适合的条件。这些条件包括与之相关的社会条件、经济条件、法制条件与文化条件。笔者认为,最根本的条件是刑事和解的价值理念是否得到普遍的认可。由于刑事和解最核心的价值理念是被害人保护思想,因此,对我国刑事法律制度中被害人保护的立法倾向及其昭示的社会普遍观念进行一个简要考察是必不可少的。被害人学的引进与发展是近十年来的事情,国内被害人学的研究实际在重复西方国家在二战以来的思路,即从被害人的角度分析犯罪—被害的原因,进而提出犯罪预防之对策。近年来,随着被害人保护思想的国际发展与交流,我国刑事立法中开始出现了一些积极的倾向。典型的范例就是1996 年刑诉法的修改,增加了被害人在公诉案件中参与诉讼的权利,体现了对被害人利益的前所未有的关注。与此同时,理论界也提出了其他的一些被害人保护思想,最具立法倾向的是被害人国家补偿制度。该制度的基本构架是,对于因犯罪而受损害之人,包括直接被害人及一定范围之间接被害人,得请求国家补偿其全部或一部、财产或非财产上之损失;国家应基于国家责任和人道福利的保障而通过特别基金等方式提供补偿。〔8〕( P332 - 337) 就此而论,被害人保护思想在我国的发展并没有脱离它的国际化趋势。应当说,在法治化背景下如何充分保护被害人利益、犯罪人利益及公共利益并最大限度地实现它们之间的平衡是当前刑事法治观念的一个基本倾向。刑事和解制度的引进,即是顺应了这一思想潮流。 在刑事和解制度的移植过程中会面临两大难题,如不能顺利解决,将直接妨碍刑事和解的目标实现。第一大难题是刑事和解的个人本位主义价值观与现行刑事法的国家本位价值观的对立与冲突。刑事和解模式将国家—个人(犯罪人) 的线型犯罪分析视角调整为以社会为顶点,以被害人和加害人为两端的三角分析视角。在线型视角中,犯罪被视为犯罪者个人对国家利益或社会公共利益的侵害,而不是社会关系的冲突。在这种范式中,犯罪者尽管享有一定的诉讼权利,但在刑事司法过程中的受动地位并没有任何改变,接受国家的追诉与刑罚是一种必然的结果。它所体现的是国家本位的价值观。在三角分析模式中,犯罪被看作加害人与被害人的个人关系冲突,被害人的地位得到承认,国家将纠纷解决权力交由加害人与被害人自己,并委托一定的社会中介机构协调冲突的解决,对解决的方案国家予以直接的认可。这种以个人为本位的价值观在我国现有的刑事法观念中找不到它的摹本。对国家利益、集体主义的强调使我国刑事法律观念文化刻写上国家本位的深刻印记。西方国家刑事和解产生之初也曾经历了多年的冷遇,根本的原因也是刑事和解的个人本位的价值标准与司法传统的国家主义之间的矛盾。但西方国家多元化的价值模式最终为刑事和解提供了发展并得以勃兴的社会思想条件。由传统文化所决定的一元化刑事法价值观注定了刑事和解制度的引进必然会引发个人本位与国家本位价值观的严重对立与冲突。解决这种冲突的根本途径不能是掏出内核、保留外壳,而用传统的国家本位价值观去填充。否则,刑事和解就不可能实现恢复正义的价值标准。价值观念的移植甚至超越了制度移植本身的重要意义,这一过程会十分艰难但必须进行。第二大难题是刑事和解中被害人的人身利益和社会利益的司法保护问题。即使在现行的封闭式的纠纷解决机制中,犯罪人一方通过威胁、引诱、说情等方式谋求被害人撤回控诉或伪证的现象仍然不在少数。这种对被害人的不尊重与我国传统文化中的人情关系网络有着悠远的联系。一旦进入一个开放式的纠纷解决机制,被害人拥有了决定加害人命运去向的巨大权力,加害人及其社会关系网络对被害人的潜在危险也会随之增大。在西方刑事和解中表现得并不突出的被害人和社会利益的司法保护问题也许将成为刑事和解实践面临的最大难题。现有的刑事司法体制与司法资源是否能够为被害人的尊重价值的保护起到应有的作用? 这种作用是有限的,因为现行的刑事司法体制是以犯罪者为中心设计的,其基本的价值取向是诉讼的效率,有限的司法资源也完全耗费在对犯罪者的追诉活动中。改革现有的司法体制,增强对被害人和社会群体利益的保护,将是我国刑事和解实践未来发展的基本条件。

      (三) 刑事和解的中国模式

      根据以上分析,并结合我国刑事法律制度的特点和刑事司法实践的现状,构建刑事和解的中国模式应在刑事立法和配套措施改革上考虑以下几点:

      1 取消被害人的公诉参与权,确立以刑事赔偿为中心的刑事和解制度。鉴于被害人参与公诉会加剧刑事冲突的对抗程度,并影响到当事人之间正常关系的恢复,因此,在刑事诉讼法中应取消被害人及其委托代理人出庭参与控诉、质证和辩论的权利。指控犯罪的权力应完整地交还给公诉人,被害人只参与和刑事赔偿有关的诉讼过程(刑事和解) 。在此,公诉人的角色是“报应”,而被害人的角色是“恢复”,两种相反角色的职能发挥才能充分保证刑事正义的全面实现。这一设计并不是否定或削弱被害人独立诉讼当事人的地位,相反,可以保证被害人有限的精力投入到与被害恢复有关的必要程序。同时,诉讼立法应改变过去那种将刑事赔偿纳入刑事附带民事诉讼的传统模式,将解决赔偿争议作为与定罪、量刑同等重要的诉讼目的。于是,刑事和解在性质上不再是依附于刑事诉讼的民事程序,而本身就是一种刑事诉讼。

       2 适用范围上应以自诉案件为突破口,逐渐扩展到公诉案件中的轻微刑事案件及未成年人犯罪案件;待各方面条件完全成熟时,才能扩展到严重暴力性犯罪案件。自诉案件的法官调解已具有了刑事和解的雏形,将其改造为刑事和解程序的难度相对较小。相关的程序设计大致有以下方面:法官在受理自诉案件之后,应将其转交和解中介机构处理,如果和解达成协议,则法官以调解书的形式确认和解协议的法律效力;如果双方不愿接受调解,则由法官审理后迳行判决。公诉案件中的轻微刑事案件包括轻伤害、交通肇事、邻里关系中的盗窃、数额不大的诈骗、抢夺等,以及未成人犯罪的各类案件至少应当在侦查终结之后由检察官或法官提出刑事和解。在我国现行的刑事司法模式下,侦查过程缺乏法官的控制、检察院的侦查监督也形同虚设,如果将刑事和解置于侦查程序中,则侦查机关将会拥有事实上的审判权,其滥用的可能性极大。鉴于传统的社会舆论和被害人及其家庭对严重暴力性犯罪的极度痛恨,以及正当程序下司法认定的难度增大,我国目前尚不具备将刑事和解适用此类案件的必备条件。

      3 将被害人是否谅解、犯罪人是否赔偿或是否致力于赔偿作为对其进行实体处理的法定情节。在起诉阶段,可作不诉处理;在庭审阶段,可以作为从轻、减轻或判处缓刑的依据;在行刑阶段,可作假释或减刑的条件之一。对于未成年人犯罪案件的和解,应以被害人与加害人是否达成谅解协议为依据;对轻微公诉案件,既要看被害人是否谅解,也要看当事人是否达成赔偿协议及是否履行。经检察官或法官对当事人协议的合法性进行审查认定之后,该协议即具有特殊的法律效力。这种特殊性表现在,双方约定的事项包括经济赔偿、私人劳务、社区服务等与普通民事契约条款不同,一旦犯罪人不自觉履行,经被害人申请或法官自主裁定该协议即丧失效力;犯罪人不承担违约责任,也不会被强制履行。违反协议的唯一法律后果是刑事和解过程的终止。

      4 以基层普遍存在的人民调解组织为基础,建立专业的刑事和解调停机构,培训合格的调停员;以立法的形式确认法官对刑事和解的司法控制和司法监督。覆盖社区的基层调解组织具有丰富的调解工作经验,是建立刑事和解调停机构的重要基础。在行政隶属关系上,和解调停机构应划归司法行政机关管理,以保持在刑事司法机构之外保持相对的独立性与中立性。但是,由于刑事和解性质内在地要求该程序的严密性,因此,由法官、检察官对于调停人员的专业知识的培训和业务的指导是必不可少的。更为重要的是,刑事和解在性质上是特殊的诉讼阶段,因此,由法官进行的司法监督或司法控制是不可缺少的。对刑事和解的司法监督与控制应当包括以下内容:审查决定刑事案件是否交付刑事和解,亲临现场或派人在场监督刑事和解过程,对和解协议的真实性、合法性、可行性进行审查以确定其是否有法律效力,对和解协议的履行进行监督,终止和解协议的效力、恢复正常的司法程序。

      5 建立被害人人身利益和社会利益的保护制度。对被害人的保护在现行法中唯一的体现是《刑法》第307 条规定之妨害作证罪,但其立法意图在于正常司法秩序的维护。除此之外,被害人在刑事司法过程中的人身安全保障,以及在社会名誉、劳动就业及其他社会活动方面的安全保护则于法无据。西方国家的被害人保护制度从性质上是一种经济补偿制度,如新西兰于1963 年、英国于1964 年建立的对暴力犯罪的人身被害人的补偿制度即属此类。

      与这些国家良好的法治状况相适应,司法过程中被害人人身利益和社会利益的安全并没有成为一个突出的社会问题,因此无立法保护之必要。根据我国国情,建立刑事司法过程(包括刑事和解过程) 的被害人人身保护制度有着特别重要的意义。立法应明确:出于影响司法效果的目的而对被害人的人身、财产、名誉、劳动就业等实施的威胁、暴力、贿赂等行为为法律所禁止,违法人员和有此类行为倾向的人员应分别承担刑事责任和限制人身自由的保安处分措施;在刑事司法过程中,被害人的劳动就业、工资福利、医疗保险等予以特别保障,任何形式的改变或调整须经被害人的同意。

注释： ① 恢复正义的英文为restorative justice ,国内一些学者将其译为恢复性司法、弥补性司法。经笔者考证,restorative justice 通常是在价值目标的层次上使用,并与报应正义(retributive justice) 相对应,它们共同构成刑事正义的两面。相对而言,“司法”是一个具体的、事实的概念。因此,恢复正义的用语应当是较为准确的。 ② 储槐植先生在《改革开放与刑法发展》一书“论刑罚机制”(检察出版社1993 年版,第148 页) 一章中提出了从过去到未来有五种刑罚结构类型:死刑占主导地位;死刑和监禁刑占主导地位;监禁刑占主导地位;监禁刑和罚金刑占主导地位;监禁替代措施占主导地位。这一变化体现了刑罚由繁到简、由重到轻、趋于消亡的发展规律。 注释: 参考文献 〔1〕刘凌梅. 西方国家刑事和解理论与实践介评〔J〕. 现代法学, 2001 , (1) : 152 - 154. 〔2〕Gehm , John R :“Victim - Offender Mediation Programs : An Exploration of Practice and Theoretical Frameworks. ”West2ern Criminology Review 1 (1998) . 〔3〕刘方权. 论刑事法中的两种契约关系———刑事和解与辩诉交易〔J / OL〕. 天涯法网http :/ / www. tyfw. net/ dispnews.asp/ 2002 - 08 - 21. 〔4〕张春兴. 现代心理学〔M〕. 上海:上海人民出版社,1994. 〔5〕〔美〕Williamsburg :“New Values for the Courts : What is Restorative J ustice ? ”The Court Manager , 13 (2/ 3) . P. 24 - 27.VA : National Association for Court Management . 〔6〕邱兴隆. 罪与罚讲演录(第一卷)〔M〕. 北京:中国检察出版社,2000. 〔7〕〔美〕Mark S. Umbreit :“Restorative J usice through VOM: a Multi - Site Assessment”, Western Criminal Review 1 (1998) . 〔8〕杨正万. 刑事被害人问题研究〔M〕. 北京:中国人民公安大学出版社,2002

出处:《法律科学》(西北政法学院学报) 2003年第4期

        马静华