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新《律师法》实施后的律师刑事取证问题3

三、律师的申请取证权如何得到保障

     修订后的《律师法》第35条第1款规定：“受委托的律师根据案情的需要，可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作证。”这是关于律师申请取证权的规定，新《律师法》赋予了律师申请调查取证的权利，与1996年颁布的《律师法》相比是律师调查取证权上的一个进步。赋予律师申请取证权主要是考虑到当律师自行调查取证有困难或遇到阻碍时，由于自己没有强制取证的权力，这就需要借助公权力的帮助来获取与案情有关的证据。如果法律赋予律师的申请取证权能够得到保障和落实，那么它不失为一种弥补律师自行调查取证之不足、克服律师依靠自身力量取证艰难的有效的制度设计。其实，对于辩护律师申请取证权的规定最初不是在《律师法》而是早在1996年修改的《刑事诉讼法》中就已确立了。《刑事诉讼法》第37条规定：“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。”然而，修改后的《刑事诉讼法》已经实施11年多了，“调查取证难”与“会见难”、“阅卷难”、“申请变更强制措施难”以及“采纳律师的辩护意见难”被学者们并称为1996年《刑事诉讼法》实施后律师辩护面临的“五难”问题，目前依然没有得到解决。尽管立法赋予辩护律师申请取证的权利，但“调查取证难”依然成为困扰律师刑事辩护的重大问题。正如我国著名的刑事诉讼法学者樊崇义教授所指出的那样：“我国立法美其名曰，赋予辩护律师一个申请调查权，但这种申请权，往往是形同虚设，要么是只申请无结果，要么是调查的材料和结果不答复、不告知，要么是你申请你的我干我的，根本不予理睬，个别检察人员还说怪话，说什么‘世界上哪有这么便宜的事，你得钱不出力，门也没有’。”⑦《刑事诉讼法》实施的现状告诉我们，律师“调查取证难”问题的改善仅靠法律赋予律师申请调查取证的权利是远远不够的，缺乏制度保障和法律救济的申请权不可能产生多大的法律效力，也不会对检察机关和人民法院产生应有的约束力，我们只能寄希望于检察官和法官的个人自觉和自律上。因此，问题的关键是怎样保障律师的申请能获得成功？如何使其申请对司法机关产生一定的拘束力？在司法机关消极不作为的情况下律师拥有哪些救济的途径？司法机关又该承担何种不利的后果？律师申请取证权的真正实现有赖于上述这些配套制度和措施的完善。

       首先，取消关于律师向检察机关申请取证的规定。立法关于律师向人民检察院申请取证的规定不符合诉讼规律，在实践中不具有可行性。检察机关在刑事诉讼中作为控诉方，实质上是诉讼的一方当事人，与诉讼的结局有某种利害关系，必然有自己的利益追求。指控取得成功、被告人被定罪的结果是其最大的诉讼追求。辩护律师的取证申请能否获得成功要取决于控方是否认为“需要”，而绝大多数情况下律师的取证申请不被理睬或被认为“不需要”。试想，让律师向自己的诉讼对手申请取得攻击对手而有利于自己的武器（证据）怎么可能？简直是“与虎谋皮”，这也不符合人性和心理学的规律。因为一旦同意了律师的取证申请，使其调取了有利于辩护的证据，被告人被成功定罪的难度将大大增加，检察机关的指控就会面临被法院推翻的危险，检察官的工作业绩也将受到否定性评价，这是检察官们无论如何也不愿看到的。因此，检察机关作为接受律师取证申请的主体和基于被追诉人利益实施取证的主体在实践中不具有基本的可行性，不利于律师取证申请权的保障。可行的办法是取消关于律师向检察机关申请取证的规定，律师需要调取证据只能向相对中立的第三方——人民法院提出申请，由法院负责对申请进行审查并组织实施。这就需要打破目前“分段包干，各管一段”的诉讼体制，使法院可以介入到审前程序中来，决定和实施证据保全工作，以备日后法庭审判所用。这也符合国外关于辩方申请取证及证据保全的普遍做法。

      其次，赋予律师取证申请一定的拘束力。我国律师在办理刑事案件时之所以会出现“申请调查取证难”的问题，是因为律师的申请对检察院和法院缺乏应有的约束力。立法既没有规定律师申请调查取证满足相应条件时的被申请方必须同意并实施调查取证行为，也没有规定被申请方拒绝时应承担何种不利的法律后果。这就使得检察机关和人民法院可以对辩护律师的申请置之不理或者随意拒绝，律师的申请取证权得不到任何有效的法律保障。为此，不但应当赋予律师以申请权，而且必须使申请权能产生应有的法律效力，使申请在符合法定条件时可以启动调查取证程序，从而保证有利于被追诉人辩护防御的证据能够被及时地提取和保全。

    《德国刑事诉讼法典》第163条a第(2)项规定：“被指控人请求收集对他有利的证据时，如果它们具有重要性，应当收集。”该法第244条明确了法院拒绝查证申请的具体情形：只有在因为事实明显，无收集证据的必要；要求查明的事实对于裁判没有意义或者已经查明；证据毫不适当或者不可收集；提出申请是为了拖延诉讼；对于应当证明的、对被告人有利的重大主张，可将主张的事实作为是真实事实来处理的时候，才允许拒绝查证申请。我国台湾地区“刑事诉讼法”第219-1条规定：“告诉人、犯罪嫌疑人、被告或辩护人于证据有湮灭、伪造、变造、隐匿或碍难使用之虞时，侦查中得申请检察官为搜索、扣押、鉴定、勘验、讯问证人或其他必要之保全处分。检察官受理前项声请，除认其为不合法或无理由予以驳回者外，应于5日内为保全之处分。”德国和我国台湾地区的做法值得我们借鉴。我国应对律师申请启动调查程序的条件和拒绝调查取证申请的情形做出明确规定，使符合法定条件的申请都能得到司法机关的批准，从而启动调查程序。具体可做如下规定：律师能够证明该单位或个人掌握了与案件有关的证据，或者该证人了解案件的事实，只要该证据或证人证言对辩护防御有意义，法院应当接受并及时收集、调取证据或者传唤证人出庭作证；但是对于与案件明显无关、重复性的、无须证明的事实，故意拖延诉讼、证据收集不能的申请，法院有权拒绝之。这种规定方式比起现有司法解释的“认为需要”、“认为有必要”等模糊性术语更具有操作性，也便于对法院同意与否的决定进行审查和监督。

      第三，赋予法院以强制程序取得证据和传唤证人出庭的权力。在某些情况下，即便法院同意了律师的取证申请，但是在收集、调取证据或传唤证人出庭的过程中，一旦有关单位和个人拒绝配合，如拒不交出掌握的物证、书证或拒不到庭作证，那么，律师的申请取证权同样会落空。因此，必须赋予法院强制取得证据（物证和人证）的权力，这是保障律师调查取证申请权的不可或缺的一个重要方面。我国《刑事诉讼法》第45条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据。有关单位和个人应当如实提供证据。”但是，对于拒绝提供证据的单位、个人或拒绝出庭作证的证人，法律没有规定必要的强制措施。这就使得有关单位、个人是否提供证据或证人是否出庭作证不受任何外部强制力的约束，成了一件很随意的事情。与我国不同，美国不仅把辩方有以强制程序(the right to compulsory process)取得对被告人有利的证据作为第六修正案的宪法权利予以保护，而且在《联邦刑事诉讼规则》当中规定了证据保全和作证令等法院强制取证的具体程序。美国《联邦刑事诉讼规则》第17条规定：“(a)作证令应当注明法院名称、案由，加盖法院印章，并命令证人在作证令规定的时间、地点出庭作证。书记官应向申请证令的当事人签发空白的作证令，并签字盖章，申请方在送达作证令之前应当填写空白处的内容。(b)被告人表明无力支付证人费用，并且该证人的出庭对于充分进行辩护是必要的，根据被告人的单方申请，法院应当命令向指名的证人签发作证令。法院命令签发作证令的，程序费用和证人费用将按照与政府申请作证令时向证人支付的同一方式进行支付。(c)作证令可以命令证人提供命令指定的书籍、文件、文献、数据或其他物品。法院可以指示证人在审判之前或者作为证据提供之前将这些指定的材料提交给法院。这些材料到达法院后，法院可以准许各方当事人及其律师对其全部或部分进行查阅……(g)证人没有充足理由不遵守该地区联邦法院签发的作证令的，法院可以认定其行为构成藐视法庭罪。”⑧可见，美国法院签发的作证令是具有强制效力的，不但可以命令证人出庭作证，还可命令有关人员提供或交出书籍、文献等实物证据，无正当理由而拒绝作证或提供证据的，将以藐视法庭罪而受到处罚。为了保证律师申请的证据能够被收集以及证人能够出庭作证，我国也应授权法院签发调取证据令和证人作证令，对于无正当理由拒绝提供证据的单位或个人，以及拒绝到庭作证的证人，可以分别采取强制调取、罚款、强制证人到庭、司法拘留乃至以藐视法庭罪追究刑事责任等方式。只有法院拥有了强制取证权，律师在刑事诉讼中的申请取证权才有切实的保障。 最后，给予律师必要的权利救济，同时规定侵犯律师申请取证权应承担的不利后果。西方有句著名的法谚：“没有救济就没有权利。”我国律师的取证申请不但不能引起相应的法律效果，而且当申请权被侵犯时也缺乏救济的途径，侵权的主管机关也不必承担不利的法律后果。因此，应加强对律师权利的救济，明确规定侵犯律师调查取证权应承担的法律后果。

     一是对律师申请的审查批准期间、实施调查取证的期间、复查期间以及审查结果的形式和内容作出规定。为防止主管机关权力的滥用，防止其采用各种手段拖延、妨碍律师调查取证申请权的行使，有必要对程序进行的期间和是否批准的形式、内容做出严格规范，给律师以心理预期，对申请批准与否做到心中有数，便于对权力行使的监督和制约。鉴于律师的取证申请一般比较紧急，可规定有关机关在接到律师的取证申请后3日内进行审查，并做出批准与否的决定；对于决定收集、调取证据的，应当在24小时以内组织实施，对同意证人出庭作证的，应当在开庭3日前由法院通知证人出庭作证。对于期限届满不予答复或拒绝批准的决定，律师有权在3日内提请法院或上一级法院重新审查，法院应当在24小时内做出复查决定。同时，主管机关或复查机关经审查后对是否批准律师的申请都应当以书面形式做出决定，在拒绝批准律师的调查取证申请时还应当说明拒绝的理由。

      二是要加强对律师权利的救济。当律师的调查取证申请符合法定条件时，被申请的司法机关应当在审查后立即做出同意的决定并且尽快进行证据收集、保全或者通知证人出庭作证。如果人民检察院对律师的取证申请置之不理、不予答复或者无理拒绝，那么，在法定的审查期间届满后，律师有权向同级人民法院提出调查取证的申请，由法院进行审查决定。我国台湾地区即采用这种立法例，其“刑事诉讼法”第219-1条第3款规定：“检察官驳回前项声请或未于前项期间内为保全处分者，声请人得径向该管法院声请保全证据。”如果法院对律师的申请消极不作为或者无理拒绝，律师有权请求上一级法院对其取证申请进行审查，对于上一级法院的决定，下级法院必须执行。对于通知证人到庭作证的申请，法院拒绝通知的，可以借鉴德国的做法，律师有权直接通知证人到庭作证。

     《德国刑事诉讼法典》第220条规定：“（一）审判长拒绝传唤某人的申请时，被告人可以对该人员直接传唤。即使无先行的申请，被告人也有权直接传唤……（三）审判中如果表明被直接传唤人员有助于查明案情的，依申请法院应当裁判由国库向被直接传唤人员支付法定的补偿费。”⑨

      三是明确侵犯律师调查取证权应承担的法律后果。对于律师申请调取的关键证据和申请通知出庭作证的关键证人，由于检察机关无理拒绝而致使有利于被告人的证据和证人证言无法呈现于法庭，而律师确实能够证明该证据或证人存在过，一审法院应当视作辩方有此证据，从而做出有利于被告人的推论；如果由于一审法院无理拒绝律师的上述申请，未采取证据保全措施造成证据灭失或难以取得的，辩方可以此为理由提出上诉，二审法院可以我国《刑事诉讼法》第191条第(5)项所规定的“其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的”为理由，裁定撤销原判，发回重审；对于指控证据不足的，可以宣告被告人无罪。