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通过正当的法律程序控制死刑3

三、中国死刑司法程序的完善

      2006年10月，十届全国人大常委会通过修改《人民法院组织法》的决定，恢复了1983年以前第13条的规定，重申了死刑判决必须经过最高人民法院核准的原则。据此，最高人民法院已经于2007年1月1日起全面收回死刑判决的核准权。[1]这是我国法制建设特别是死刑司法程序的重大进步，体现了多年来片面强调“严打”的刑事政策向“宽严相济”刑事政策的转变。然而，中国死刑司法程序存在的问题贯穿于死刑案件诉讼程序的各个阶段，并不仅仅限于死刑核准权的下放所导致的问题。在收回死刑核准权的过程中，最高人民法院明确要求加强死刑案件的一审和二审工作，强调“一审是基础”、“二审是关键”，这实际上已经在警惕把防止错判死刑的希望寄托在死刑复核程序的幻想。 为了保证死刑案件的公正审判，严防错杀无辜，并在合理可接受的限度内平稳地减少死刑的数量，立法机关和司法系统还应当从以下几个方面做出积极的努力：

       （一）转变刑事司法观念，由“专政型司法”转向“公正型司法” 所有参与刑事司法过程的人员，特别是有关的决策人员，应当坚决摒弃长期以来主导刑事司法全过程的“专政型司法”观念，尽快树立“公正型司法”的观念。这种转变至少应当包括以下四个方面：

     1、从“有罪推定”转向“无罪推定”；

    2、从“重实体轻程序”转向“程序先于实体”，即通过正当程序达到实体公正的处理结果；

    3、从重刑主义转向“宽严相济”，特别要消除迷信死刑的观念；

    4、从国内标准转向国际标准。公正审判权的国际标准是国际社会公认的最低限度的人权标准，并不是发达国家才能达到的标准，截止2007年3月13日，已经有160个国家批准了《公民权利与政治权利国际公约》，[2]我国作为一个安理会常任理事国和大国，有义务在国内法中保障公约所规定的各项人权，继续以国情特殊为由拒绝国际标准很难得到国际社会和国内学界的认同。

     （二）根据法定原则、比例原则加强对侦查权力的法律规范和监督制约 死刑的错判，错在裁判，根在侦查。对侦查权力缺乏应有的规范和制约，是我国刑事司法制度的重大缺陷之一，也是我国与法治国家刑事司法制度的主要差距之一。根据侦查程序的法定原则和比例原则，所有强制性侦查权力必须有法律上的明确依据，遵守法律规定的实体要件和程序要件，而且强制侦查手段的使用必须与侦查目的和案件的性质、严重程度相适应，侦查机关既不应当有法律以外的特权，也不应当在选择侦查措施和手段时超载必要的合理限度。为此，我国立法应当对实践中已经广泛使用的监听、拦截电子通讯、卧底侦查、测谎试验等特殊侦查手段尽快法制化轨道。为了确保侦查机关自觉遵守法制，必须对一些重要的侦查行为如逮捕羁押、搜查、扣押、查封、监听等实际司法授权和司法审查，不应当由侦查机关自行裁量。如果缺乏对侦查权力的有效司法约束，包括死刑案件在内的所有刑事案件的侦查取证活动就可能游离于法律之外，死刑案件的错判就无法避免。

      （三）从真实发现和程序公正的角度，完善死刑案件的一审程序 就死刑案件的事实认定而言，一审是“关键”，而不只是“基础”，只有实行“庭审中心主义”，才能确保死刑案件的公正审判。为此，相关司法解释[3]已经对死刑案件的一审提出了一些切实可行的要求，如对被害人陈述、证人证言、鉴定结论有异议的被害人、证人、鉴定人必须出庭作证，否则其书面陈述、证言或鉴定结论经质证无法确认时，不能作为定案的根据；对刑讯逼供取得的犯罪嫌疑人供述、被告人供述和以暴力、威胁等非法方法收集的被害人陈述、证人证言，不能作为定案的根据；坚持疑罪从无；法律援助机构应当指派有刑事辩护经验的律师为被告人提供辩护；等等。这些要求无论对于保障被告人的公正审判权，还是对于促进一审法院准确地认定案件事实，都有非常重要的意义，应当全面贯彻落实。然而，从国际准则的要求以及促进公正审判的实际需要出发，我国死刑案件一审程序还需要从以下几个方面加以完善：第一，在全国范围内建立开庭前的证据开示制度，或者自侦查终结开始实行辩护人全面阅卷制度，保证被告人和辩护人的充分知情权；第二，在立法上确认非法证据排除规则，并且明确排除证据的程序、标准以及非法证据的证明责任；第三，对法庭审理程序实行定罪与判刑程序分离的原则，同时对定罪和判处死刑实行最高的证明标准；第四，以严格落实回避制度的基础上，适当增加合议庭人数(并且坚持陪审员的人数必须多于职业法官的人数)，并对合议庭以及审判委员会的表决实行绝对多数制。

     （四）按照“续审制”的原理，完善死刑案件的二审程序 “续审制”是指第二审法院接着第一审继续进行审理，一审过程中已经调查过的证据且双方没有争议的，不再调查；已经查明的事实，不再重新审理；二审法院仅仅就双方有争议的事实和证据进行调查，并就有关的法律适用问题听取双方的意见；二审裁判的事实依据同时包括一审已经查明的事实和通过二审认定的事实。续审制区别于“复审制”的特点在于，不需要重复已经进行的审判，不推翻一审已经做出的、且控辩双方没有争议的事实认定和适用法律的结论，因而既有利于维护一审裁判的权威性，也有利于提高审判效率，还体现了对控辩双方诉讼参与权的尊重。续审制不同于“事后审查制”的特点在于，第二审法院可以根据控辩双方的申请或者依职权调查新证据，有利于在尊重控辩双方权利的前提下尽可能地实现实体公正。根据我国的实际情况，并参酌公正审判权的国际标准的精神，我国死刑案件的二审应当按照续审制的原理进行，并且应当注意处理好以下几个关系：

     1.开庭审理与不开庭审理的关系。虽然《刑事诉讼法》第187条允许对二审案件进行不开庭审理，但对死刑二审案件应当一律开庭审理，不应当适用不开庭审理的方式。因为：第一，两审终审制是我国的基本审级制度，第二审是裁判确定以前最后一次“事实审”，二审法院继续负有查明真实的义务，不开庭审理的方式不利于二审法院查明事实真相；第二，只有开庭审理才能有效地保障控辩双方的参与权，特别是被告人的质证、辩论权以及获得指定辩护人有效法律帮助的权利，以便于通过控、辩、审三方的共同努力，弥补一审的缺陷，为上诉人或者抗诉机关提供具体的司法救济；第三，开庭审理不仅有利于充分听取诉讼各方的意见，而且有利于对一审裁判的事实认定和法律适用进行全面的审查，使得二审裁判具有更大的公信力。如果二审法院对死刑案件进行不开庭审理，审结之后维护原判的，被告人及其辩护人难以接受；发回重审或者直接改判的，一审法院也会觉得自己的劳动没有得到应有的尊重，被害人以及知情的公众也可能难以理解。第四，开庭审理对二审法院也是一种公开的监督，有利于督促二审法院依法对案件做出公正裁判，防止外界对二审法院施加不适当的影响。

     2.对有争议事实、证据的审核与新证据的调查之间的关系。第二审法院审理死刑案件，如果上诉人或者抗诉机关对一审判决的事实认定有异议，应当优先对有争议的事实、证据进行彻底核查，尽可能排除疑问以及侦查机关违法收集的证据；如果控辩双方提出证明案件事实的新证据，只有足以影响定罪或者死刑量刑的，二审法庭才能允许进行调查。对新证据（不论是一审证人重新出具的证词或者重新鉴定的结论，还是独立的新证据）的证明力，二审法院应当综合全案已经调查的全部证据进行重新判断，不应当受一审判决认定的影响。对控辩双方在一审中没有提出异议、在二审过程中才提出异议的事实和证据，二审法院原则上应当确认一审法院关于该事实和证据的认定，以维护一审诉讼行为的权威性与合法性。

      3.对构成要件事实的审理与对量刑情节的审查之间的关系。司法实践证明，死刑案件的错判，往往是因为定罪证据不足或者事实认定错误造成的。因此，二审法院对死刑案件进行事实审的重点应当是对死罪构成要件的事实和相关证据进行审查。但是，被告人上诉或者检察机关抗诉主要是针对死刑量刑的，二审法院应当注意审查任何可能据以不判处死刑的情节，如被告人年龄不满18周岁、患有精神病、共同犯罪中不是主犯、有立功或自首等法定减轻情节，等等。

     4.发回重审与直接改判的关系。二审法院对死刑判决的上诉或者抗诉案件进行审理之后，如果发现一审程序违反法定规定，符合《刑事诉讼法》第191条规定情形之一的，应当依法撤销原判，发回重审；如果发现一审判决认定事实不清，证据不足，原则上也应当撤销原判发回重审，而不应当轻易地改变一审法院的事实认定而直接改判被告人有罪或者根据抗诉而直接改判被告人死刑、立即执行。但是，有以下情形之一的，二审法院应当直接改判，不应当发回重审：（1）对同一案件已经发回重审过一次，又因为被告人的上诉或者检察机关的抗诉而进行二审程序，经二审开庭审理后仍然认为认定被告人有罪的事实不清、证据不足的，二审法院应当依法宣告被告人无罪；（2）根据一审和二审查证属实的证据，能够明确认定被告人无罪的，二审法院应当改判被告人无罪；（3）对一审判处死刑立即执行的被告人，根据二审期间查证属实的立功情节，能够明确认定不必判处死刑立即执行的，二审法院应当直接改判被告人更轻的刑罚；（4）上诉或者抗诉对一审判决的事实认定没有异议，经二审审理以后认为一审判决认定事实没有错误，只是适用法律有错误的，二审法院应当通过直接改判纠正错误，但是不得违反上诉不加刑原则。

     （五）结合最高法院的功能定位，完善和改革死刑复核程序 按照《刑事诉讼法》的规定，死刑复核程序是一种特殊审判程序，但从实务操作来看，基本上是法院系统内部对于死刑判决的一种审批程序，而且几乎完全采取书面审查的方式，只是高级法院在复核过程中，按照规定必须讯问被告人，至于检察机关和辩护人，则完全没有参与的机会。死刑核准权统一收归最高法院以后，新出台的有关法律解释[4]对死刑复核程序做出了三点新的、补充性的规定：（1）死刑案件复核期间，被告人委托的辩护人提出听取意见要求的，应当听取辩护人的意见，并制作笔录附卷；辩护人提出书面意见的，应当附卷；（2）复核死刑案件的合议庭对证据有疑问的，应当对证据进行调查核实，必要时到案发现场调查；（3）高级人民法院复核死刑案件，应当讯问被告人；最高人民法院复核死刑案件，原则上应当讯问被告人。这些规定确认了辩护人对死刑复核程序的参与权，扩大了被告人的参与权，强化了复核审法院调查核实证据的职责，从保证死刑的公正适用来说，在程序法相对不够完善的情况下具有积极的意义。然而，这些规定在很大程度上将死刑复核程序确定为另一种“事实审”程序，这既不符合两审终审制，也不利于最高人民法院集中力量统一审判过程中的法律解释和适用。最高人民法院作为全国最高审判机关，对于已经下级法院两审终审的案件，应当仅仅进行“法律审”，就死刑案件而言，应当重点审查下级法院死刑判决的法律适用和死刑案件的审判程序是否合法，而不应当对每一件进入复核程序的死刑案件在事实认定、法律适用和诉讼程序方面进行全面审查。实际上，在事实认定方面，最高人民法院并无任何比较优势；只要下级法院在事实认定方面没有违反法律规定，也没有明显违背经验法则和逻辑规则，最高人民法院应当尊重一、二审法院的事实认定，以便将事实认定的责任主要落实在事实审法院，促使控辩双方就事实方面的争议尽可能在一审、二审期间进行充分的质证和辩论，并且使死刑复核程序逐步向“法律审”方向转化。只有这样，才不至于将死刑问题的矛盾焦点集中于最高人民法院，也才有利于在保障程序公正的前提下维护下级法院裁判的权威性。

     （六）确认一事不再理原则，完善审判监督程序 根据现行《刑事诉讼法》，各级人民法院可以主动启动审判监督程序，最高人民检察院和上级人民检察院可以通过抗诉提出审判监督程序，人民法院按照审判监督程序重新审理案件以后所作的判决可以判处重于原判决的刑罚，甚至改判死刑立即执行。轰动全国的刘涌组织、领导黑社会组织案，就是在检察机关没有抗诉的情况下，由最高人民法院提审改判死刑立即执行的。从公正审判权的国际标准以及法治国家的经验来看，对已经生效判决确定罪责的案件，公共权力机构原则上不得再启动诉讼程序，进行重复追究，这是一事不再理原则的基本要求。从我国的实际情况出发，除了应当将申诉改造为再审之诉外，还应当在立法上明确规定：除人民检察院抗诉明确要求判处被告人死刑的案件以外，人民法院对裁判已经生效的案件再审以后不得判处重于原判决的刑罚，以体现禁止重复追究的精神，确保再审法院的中立地位，维护生效裁判的既判力。 总之，死刑的司法程序是否公正，是我国整个刑事司法制度公正与否的标志，也是死刑能否得到有效控制的必要条件，必须引起全社会的高度重视，法学家、法律实务家和政治家都应当积极努力，为实现死刑案件的公正审判、推进程序法治、构建社会主义和谐社会做出应有的贡献。

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[1] 参见《最高人民法院关于统一行使死刑案件核准权有关问题的决定》（2006年12月13日由最高人民法院审判委员会第1409次会议通过，2006年12月28日公布，自2007年1月1日起施行 法释［2006］12号）。 [2] 参见公约官方网站提供的数据，http://www.ohcher.org/english/countries/ratification/4.htm 最后访问日期：2007年3月29日。 [3] 参见《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》（2007年3月9日 法发［2007］11号）；《最高人民法院、最高人民检察院关于死刑第二审案件开庭审理程序若干问题的规定（试行）》（2006年8月28日由最高人民法院审判委员会第1398次会议、2006年9月11日由最高人民检察院第十届检察委员会第60次会议通过，2006年9月21日公布，自2006年9月25日起施行 法释［2006］8号）。 [4] 参见最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》（2007年3月7日）第40－42条。

出处:本文原载《南京大学法律评论》2008年春秋季合刊

       孙长永